배임죄의 성립범위에 관한 연구

Abstract

형법 제355조 제2항의 배임죄는 “타인의 사무처리자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때”라고 하여 추상적으로 규정되어 있다. 이에 따라 그 해석을 둘러싸고 다양한 논의가 전개되고 있고, 심지어 판례는 배임죄로 규율될 수 없는 사안에 대해서도 배임죄로 처벌하고 있는 실정이다. 이는 배임죄의 처벌범위가 지나치게 확대되어 사적자치의 영역에서 해결되어야 할 문제에 대해 형사법의 개입을 초래하게 될 뿐만 아니라 민․ 형사책임의 분화라는 근대법의 원칙을 흔들리게 할 우려가 있다. 따라서 배임죄의 성립범위를 명확화 할 필요성이 있다. 이는 형법의 보충성이라는 관점이 전제되어야 할 것이다. 첫째, 배임죄의 본질과 관련하여 형법 제355조 제2항은 ‘신뢰관계’를 기초로 하고 있는가이다. 이에 대해서는 우리 배임죄의 연혁적 측면을 고려하여 독일형법이나 일본형법의 배임죄와 같이 신뢰관계는 전제가 된다고 해석하는 통설에 대하여, 최근에는 우리 형법상의 배임죄의 규정에는 ‘신뢰관계’라는 문구는 기술되어 있지 않기 때문에 배임죄의 본질은 사무처리의무위반에서 찾아야 한다는 견해가 대립하고 있는데, 현행형법 제355조는 신임관계를 전제로 하여 제1항의 횡령죄는 재물의 보관자가 재물을 횡령함으로써 성립하게 되는 것으로 횡령죄의 본질은 영득행위에서 찾아야 하고, 제2항의 배임죄는 타인의 사무처리자가 임무위배행위로써 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가함으로써 성립하게 되는 것으로 배임죄의 본질은 이득행위에서 찾아야 한다. 둘째, 배임죄의 보호법익과 관련하여 전체로서의 재산이라고 하는 견해와 배임죄는 재산상의 이익을 보호하는 것으로 물권․ 채권을 포함하여 타인의 재산권이라고 하는 견해 그리고 배임죄는 재산에 대한 죄이므로 배임죄의 보호법익은 재산이라는 견해가 대립하고 있는데, 이러한 견해와 같이 배임죄의 보호법익에 재물이 포함되는 것으로 해석하여야 하는지 문제에 대하여 우리 형법조문에서 규정한 것처럼 재산상의 이익에 재물이 포함되지 않는 것으로 보고, 횡령죄와 배임죄의 관계도 택일적으로 보게 되면 횡령죄의 보호의 대상인 재물은 배임죄의 보호법익에는 포함될 수 없다. 그러므로 배임죄의 보호법익은 전체재산에서 재물이 제외되어야 한다. 셋째, 배임죄의 보호의 정도와 관련하여 ‘손해를 가한 때’의 의미를 구성요건에 충실하게 해석하는 침해범설이 타당하고, 여기에는 손해발생의 추상적 위험은 물론 구체적 위험도 포함되지 않는 것이어야 한다. 넷째, 타인의 사무처리자의 범위에 대해 학설은 일반적으로 그 주체의 범위를 제한하기 위한 해석을 시도하고 있다. 이러한 제한해석으로 (1) 매수인에 대한 매도인의 등기협력의무는 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인의 소유권이전등기는 완성되지 않는 것이므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고, 또한 이와 같은 매도인의 등기에 협력할 임무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이므로, 따라서 배임죄의 ‘타인의 사무’에 해당한다고 보는 것이 타당하다. (2) 타인의 ‘사무’의 내용으로 모든 사무가 포함된다고 하더라도 배임죄의 성립범위가 모호해지고 확대될 위험성은 다른 구성요건요소에 의해 제한되거나 제한해석이 가능하므로 굳이 명문의 규정에도 없는 ‘재산상’ 사무로 해석하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치는 결과가 초래될 위험성이 있기 때문에 재산상의 사무에 국한할 필요가 없다. (3) 사무처리의 근거는 법률의 규정, 계약은 물론 관습, 사무관리 등 사실상의 신임관계의 경우에도 일정한 경우에는 사무처리의 근거로 인정할 수 있다. ① 행위자의 지위와 임무위배사이에는 관련성이 있어야 한다. 즉 행위자의 임무위배행위가 자신의 지위나 위치로 인해 가능했거나 용이 했어야 한다. 이는 회사의 동의나 적어도 묵인하에 회사의 대표로서의 지위를 사실상 인정받고 있는 경우라야 한다. ② 공식적 기관처럼 회사나 단체의 업무를 수행하여 대내적으로 회사나 단체의 업무에 영향을 줄 것, ③ 본인과 그러한 사무처리자의 관계에서 본인의 재산상 이익을 보호하여야 하는 신의칙상 신뢰관계를 인정할 필요가 있을 것 등이다. 다섯째, 대법원은 배임죄의 불법이득의사를 고의의 내용으로 파악하고 있다. (1) 이러한 불법이득의사의 판별기준으로 ‘주로 본인을 위한 의사’여부가 문제되는데, 지금까지 대법원이 판시한 사례를 종합하여 보면 ① 인수자와 피인수회사와의 사이에 특별한 이해관계가 없을 것, ② 인수자가 개인적으로 재산상 이익을 취득하지 않을 것, ③ 인수자가 피인수회사에 대한 상당한 감독 등의 주의의무를 다할 것인 경우에는 ‘주로 본인을 위한 의사’를 인정할 수 있다. (2) 제3자를 위한 이득의사와 영득의사의 문제는 배임죄와 횡령죄의 구별의 문제라고 할 수 있는데, 배임죄와 횡령죄가 동시에 문제되는 사안에서 제3자 영득의 명문의 규정이 없는 횡령죄를 적용하는 것 보다는 배임죄를 적용하는 것이 죄형법정주의의 요청상 타당할 것이고, 궁극적으로는 입법론으로 해결하여야 할 것이다. (3) 배임죄의 ‘취득’에는 불법이득의사가 포함된다고 볼 수 있고, 또한 배임죄는 자기 또는 제3자의 이익취득이 객관적 구성요건요소로 규정되어 있기 때문에 불법이득의 의사가 고의의 내용에 포함된다고도 할 수 있다. 여섯째, 임무위배행위와 관련하여 임무위배행위라는 것은 중대한 임무위배의 경우에만 임무위배성을 인정하여야 할 것이다. 임무위배성이 있는 행위로 전환사채 저가발행이나 LBO(차입매수) 방식의 회사인수의 행위 등이 논의되고 있다. LBO(차입매수) 방식의 회사인수에 있어서 인수인이 정당한 반대급부 등을 제공하지 아니하고 피인수회사의 자산을 금융기관들에게 담보로 제공한 것만으로 고의의 판단대상인 배임행위를 인정할 수는 없다고 생각된다. LBO에서 배임의 판단기준은 반대급부의 제공여부가 아니라, “대상회사의 향후의 현금흐름 및 외부차입금 규모와 상환일정에 비추어 LBO를 통해 조달한 외부차입금의 상환이 현실적으로 가능한 것인지, 그리고 인수자가 이러한 외부차입금의 상환에 대하여 어느 정도의 위험을 부담하고 있는지 여부”이어야 한다. 또한 형법의 보충성의 원칙도 고려되어야 할 것이다. 마지막으로 손해의 발생과 관련하여 형법 제355조 제2항은 ‘본인에게 손해를 가한 때’라고 규정하여 배임죄는 본인에게 손해의 발생이 있는 경우에 성립하고, 그 이외에는 미수범의 성립을 검토하거나 불가벌이 될 뿐이다.