軍刑法의 改正方案에 관한 硏究

Abstract

국 문 요 지

1962년에 제정된 군형법은 태평양전쟁이 치열하던 1942년도 舊 일본육군형법에 뿌리를 두고 있다는 태생적인 문제점을 안고 있는데, 그동안 수차례 개정에도 불구하고 권리의식의 확산, 병영문화의 개선 등 사회적 변화를 수용하지 못하고 있다는 비판을 받아왔다. 개정내용이 일부 조항에 대한 법정형을 단순히 조정하거나, 자구의 수정 또는 타 법률 개정에 따라 개정을 하는 수준에 머물렀기 때문이다. 그 결과 일반형법과 비교하여 엄벌주의에 근거한 과도한 법정형, 구성요건상 용어의 불확실성, 사문화(死文化)된 조항 등 문제점이 지적되었다. 특히 죄형법정주의상 명확성의 원칙, 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위배된다는 비판을 받아왔고, 헌법재판소에서도 여러 차례 심판의 대상이 되었다. 군형법은 전통적으로 부대와 부하에 대한 지휘관의 절대적 책임을 전제로 하여 엄격한 명령복종관계와 군기강 확립을 지향하였으나, 권리의식의 신장, 개인주의의 확산 등 사회변화에 따라 점차 장병 개개인의 기본권 보장요구를 수용하는 추세로 변하고 있다. 이러한 변화는 독일, 영국 등 선진국의 군형법과 우리나라 학계의 주장에서 공통적으로 나타나고 있는 현상이다. 그 이유는 사회주의 몰락에 따른 안보위협의 감소, 섬멸전(殲滅戰)이었던 제1,2차 세계대전의 참혹함을 경험한 후의 반성, 고성능 정밀무기 등장과 인명 중시 및 최소 희생을 지향하는 현대전의 특징 등이 반영된 결과라 때문이라 할 수 있다. 군형법을 개정함에 있어서 이러한 시대적 변화를 고려해야 할 것이다. 한편 군형법은 평시에도 적용되지만, 전시에 적용될 것을 대비하여 제정된 대표적인 전시특례법이다. 따라서 군형법 개정을 논의함에 있어서 전쟁시에 군형법이 적용된 사례를 검토하여야 한다. 군형법 제정 후 3년 뒤인 1965년부터 1972년 사이에 우리나라는 베트남전에 참전하였다. 따라서 베트남전 당시 군형법은 어떻게 적용되었는지, 적용상 특징은 무엇이었는지 검토해야 하고, 아울러 평화시에 군형법은 어떻게 적용되고 있는지 살펴보아야 할 것이다. 최근에 군형법에 대한 사회적 관심을 불러일으킨 사건이 발생하였는데, 바로 천안함 피격사건이다. 2010년 3월 26일 해군 1,200톤급 초계함 천안함이 우리나라 영해인 백령도 서남방 해상에서 침몰되었고, 46명의 승조원이 사망하였다. 천안함 국제합동조사위원회는 북한 잠수함의 어뢰공격에 의해 천안함은 침몰되었다고 발표하였다. 천안함 피격사건은 우리나라 안보의 취약성을 다시 한번 일깨워준 사건으로 기록되고 있는데, 한편 군형법 적용과 관련하여서도 사회적 논란을 불러일으켰다. 국방부 검찰단에서 합참 작전본부장, 해군 작전사령관, 2함대 사령관, 천안함 함장 등 4명에 대해, 북방한계선(NLL)이라는 민감한 지역에서 적절한 전투준비를 하지 않았다는 이유로 군형법 제35조 근무태만죄 위반으로 기소를 검토하였기 때문이다. 요컨대 근무태만죄 적용 논란과는 별도로 우리나라의 안보현실은 당장이라도 북한의 도발로 인해 국민의 생존권이 위협받을 수 있고, 군인 등에 대해서는 언제라도 군형법이 적용될 수 있는 상황이라는 점을 보여주었다. 따라서 군형법의 개정에 있어서 국군의 사명과 우리나라의 안보상황에 대한 고려가 전제되어야 한다. 사회주의국가들이 몰락하고 유럽공동체로 통합되어 안보위협이 사라진 유럽의 국가들과는 달리 북한의 군사적 위협을 마주하고 있는 우리나라의 안보상황에 대한 고려가 선행되어야한다. 이러한 관점에서 본 논문은 장병 개개인의 인권 보장과 더불어 지휘권 확립을 통한 국군의 사명 완수라는 가치를 지향하며, 군형법 개정을 논함에 있어 국가안보라는 국군의 사명, 시대상황과 법의식의 변화, 죄형법정주의의 적용, 외국의 군형법, 전․ 평시 군형법의 적용실태 등을 고려하여 현실 적합한 군형법 개정방안을 제시하고자 한다. 군형법을 연구하는 방법으로는, 항명죄, 군무이탈죄, 상관 등 주요 조항을 집중적으로 연구하는 방법과 법률 전체에 대해 개괄적으로 연구하는 방법이 있을 터인데, 본 연구는 개정안을 제시하고자 하는 차원에서 전체 조항을 대상으로 연구하였다. 다만 논문의 성격상 모든 범죄의 구성요건을 검토하기 보다는 중요도를 고려하여 입법론적으로 문제가 될 만한 조항을 중심으로 논의하도록 하겠다. 개정안을 제시하기 위하여 먼저 여러 각도에서 바라본 군형법의 문제점, 즉 제정 및 개정의 문제점, 법이론상의 문제점, 법적용상의 문제점 등을 분석하겠다. 비교법적으로 개정작업에 참고가 될 만한 영국, 미국, 일본, 독일의 입법례를 각국의 군형법의 연혁과 현재의 모습을 중심으로 비교 검토하겠다. 군형법을 개정하는데 있어 원칙이 될 수 있는 몇 가지 고려요소들을 제시하고, 마지막으로 최근에 이루어진 14차 군형법 개정안을 분석한 후, 개정안을 제시하고자 한다. 본 논문은 먼저 제2장에서 군형법의 의의, 목적, 성격 등 군형법 전체를 개관한 뒤, 연혁에 대하여 알아보겠다. 군형법 제정 이전에는 육군법률, 조선경비법, 국방경비법이 존재하였는데, 창군기에 있어 각각의 법률들이 변천되는 과정을 살펴보도록 하겠다. 군형사법 제도 개편의 배경을 알아본 후 제정 군형법의 주요내용을 소개하고, 개정과정과 군형법의 구성체계에 대하여 살펴보겠다. 이어 군형법의 범죄구성요건상의 특징과 형벌상의 특징을 알아보겠다. 제3장에서는 군형법의 문제점을 제정 및 개정과정의 문제점, 법이론상의 문제점, 법적용상의 문제점으로 구분하여 분석하고자 한다. 제정 및 개정의 문제점으로는 군형법이 제국주의시대의 일본육군형법을 거의 그대로 모방했고, 14차례의 개정에도 불구하고 제정당시의 틀을 벗어나지 못했다는 점이다. 법이론상의 문제점으로는 죄형법정주의 원칙상 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지원칙, 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위배되는 조항들이 있는데, 명령위반죄, 무단이탈죄, 군용물 등의 범죄에 대한 형의 가중, 추행죄, 보충적 이적죄, 군용물 분실죄, 사형 등 무거운 법정형 등이 주로 문제된다. 법적용상의 문제점으로는 평화시, 전쟁시 적용실태를 보면 사문화(死文化)된 조항들이 많다는 점이다. 제4장에서는 영국, 미국, 일본, 독일의 군형법에 대하여 비교법적으로 검토하겠다. 이들 국가의 군대와 군법의 역사에 대하여 소개하고, 그 특징과 오늘날의 모습에 대하여 살펴보도록 하겠다. 제5장에서는 군형법 개정시 기준이 될 수 있는 고려요소들을 제시하고, 2009년에 개정된 14차 개정법률에 대하여 검토하겠다. 군형법 개정시 고려요소로는 군기강 확립과 지휘권 보장이라는 군형법의 존재목적, 군 인권문제에 대한 사회적 관심 확대에 따른 지휘권과 인권의식의 조화, 죄형법정주의 원칙의 적용(주로 명확성의 원칙, 책임과 형벌간의 비례원칙), 비범죄화의 실현, 형법과 중복규정의 정비 등을 제시하였다. 끝으로 제6장에서는 앞에서 논의했던 군형법의 문제점과 개정방안에 대한 논의를 종합하여 현실적합한 개정안을 제시하겠다.