債權者 取消權의 主觀的 要件에 관한 硏究

Abstract

채권자취소권의 주관적 요건인 ‘채무자의 사해의사’, ‘수익자나 전득자의 악의’는 채권자취소권을 단순한 채권자의 보호 수단이 아니라 채권자·채무자·수익자 또는 전득자 등 3당사자간의 이해조정수단으로 기능케 한다는 점에서 매우 중요한 의미가 있다. 그런데 통설과 판례는 이러한 주관적 요건에 대해 채무자가 채권자들의 공동담보가 되는 책임재산이 감소한다는 것을 인식했는지 여부로 판단하는 입장으로 채무자가 일반적·정상적 경제인이라면 이를 인식함은 당연하므로 채권자취소권의 주관적 요건은 상대적으로 그 의미가 반감되고 단순한 실무상의 입증문제일 뿐이라는 느낌이 강했다. 하지만 근래 지속되는 경제위기에도 불구하고 채무자가 어떻게든 사업을 유지시켜 변제 자력을 회복하고 정상적인 사업을 영위하고자 하는 소위 갱생목적을 가지고 있었던 사안이 최근 주목을 받으면서 채권자취소권에서의 주관적 요건에 대해 단순히 사해행위에 대한 인식 존부를 넘어선 의도적 요소가 있는 것 아닌지의 문제가 제기되었다. 종래 판례는 채무자가 자신의 법률행위로 인하여 공동담보를 부족케 한다는 점에 대한 소극적인 인식만으로도 채무자의 사해의사를 인정하여왔다. 하지만 채무자가 변제 자력을 회복하고자 어쩔 수 없이 책임재산을 처분하거나 담보로 제공하고 신규자금을 차입하는 등의 행위를 한 사안의 경우 채무자에게 채권자를 해할 의사였다며 비난하기 어렵고 이러한 채무자와 거래한 수익자로 하여금 이전받은 재산을 원상회복케하여 손해를 입게 함은 부당해 보인다. 그래서 판례는 형평성에 맞는 판단을 위해 채무자에게 그러한 목적이 있었던 경우이고 그 당시 합리적 판단이었던 경우 사해행위가 아니라는 판결을 내놓고 있다. 이러한 판례의 입장도 물론 타당하지만, 동시에 채무자와 그와 거래한 수익자에 대한 사해의사도 없는 것이라 판단된다. 그럼에도 판례는 사해의사는 인식설에 따르고 사해행위 여부 판단시에는 채무자와 수익자의 의도를 고려하는 모순적 입장에 있다. 채권자취소권의 요건에 대한 국내 논의, 판결례, 외국 논의 등을 검토하여본 결과 위의 모순적 입장을 해결하기 위해서는 ‘채무자의 사해의사’는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 성실의무를 져버리려는 배신적 의사로, ‘수익자 또는 전득자의 악의’는 채무자의 사해행위에 가담하려는 의사로 파악함이 타당하다는 결론이다.(의도설) 다만 의도설 입장에 따를 때의 문제점은 행위자의 의사를 명확히 입증하기 어렵다는 점으로 이에 대하여는 채무자의 사해행위의 성질에 따라 그 사해의사를 추정하는 방식의 운용으로 해결될 수 있다고 본다. 한편 채권자취소권과 유사하게 책임재산 보전기능을 하는 두 제도로 민법 제108조의 통정허위표시와 통합도산법상의 부인권이 있다. 통정허위표시로 무효를 주장하기 위해서는 채무자인 의사표시자와 상대방인 수익자 사이의 통정이 존재할 것을 요하므로 채권자취소권에서의 사해의사보다는 정도가 높은 주관적 요건이다. 반면 통합도산법상의 부인권 중 위기부인이나 무상부인의 경우는 채무자의 사해의사를 별도로 요구하지 않으므로 행위에 대한 인식만으로 족하다고 할 것이어서 채권자취소권의 경우보다 완화된 주관적 요건이다. 결국 채권자취소권이나 이와 실질을 같이하는 통합도산법상의 고의부인에서 요구하는 사해의사는 채권자를 해하려는 의도를 의미하는 것으로 위 두 가지 제도에서 요구하는 주관적 요건의 중간 정도에 위치한다고 본다. 결론적으로 채권자취소권의 주관적 요건에 대해 통설과 판결례가 인식설 입장에 따르고 그로인해 구체적 형평성을 잃게 되는 경우 예외적으로 채무자, 수익자 등의 의도를 고려할 수밖에 없는 것은 “채권자를 해함을 알고”라는 불분명한 규정과 채권자취소권이라는 강력한 권리 인정을 단 2개의 조문 해석에 의존하고 있기 때문이다. 입법론적으로는 “채권자를 해할 의사로”라고 명확히 규정하고, 사해행위를 좀 더 세분화하여 채무자와 수익자간의 거래가 채권자를 해하는 것임이 명백하거나 수익자가 채무자의 신용상태를 알 수 있는 특별한 관계에 있는 경우에는 채무자나 수익자의 주관적 요건에 대한 입증책임을 전환 또는 완화시키고, 그러한 경우가 아니라면 채권자가 입증하도록 함이 바람직하다고 본다.