법학방법론의 이론적 체계와 실천적 의의―소위 GS 칼텍스 사건을 중심으로―

Abstract

법학방법론의 두 기둥은 “법발견(Rechtsfindung)”과 “법형성(Rechtsfortbildung)”이다, “법발견”이란 “법문언의 가능한 의미”안에 서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 것인 반면, 법형성이란 규율되어야 할 사안에 대한 적합한 법규정이 존재하지 않는 “법의 흠결”을 “법문언의 가능한 의미”를 넘어서서 보충하는 것이다. “법의 흠결”이란 “계획에 반하는 법률의 불완전성(planwidrige Unvollstandigkeit des Gesetzes)”을 말한다. “흠결”이라는 말은 우선 불완전성을 지시하므로 법률이 특정한 영역에 대해 어느 정도 완전한 규율을 추구할 때 법률의 “흠결”이라고 말한다. 더 나아가 흠결개념은 그 두 번째 요소로서 “계획 위반성”을 내포한다. 명시적인 흠결이 관건이 된다면, 그것의 보충은 대부분 유추의 방식을 통해 이루어지는데, 유추는 법률의 특정구성요건 A나 혹은 다수의 비슷한 구성요건들에 주어진 규칙을 법률에 의해 규율되지 않았지만 그것에 비슷한 구성요건 B에로 이전하는 것을 말한다. 목적론적 축소가 전제하는 법흠결은 은폐된 흠결인데, 왜냐하면 목적론적 축소는 법률의 목적에 비추어 볼 때 지나치게 넓게 파악된 법문의 범위를 그 목적에 맞게 축소하는 것이다. 법흠결은 유추와 목적론적 축소 이외에 법원리에 의해서도 보충된다. 이러한 법학방법론의 전반적인 구도에 근거해서 소위 GS 칼텍스의 조세감면법에 의한 법인세 부과사건이 다루어진다. 여기서 대법원은 부칙 제23조가 전면개정으로 삭제되었지만 “특별한 사정”으로 인해 아직까지 그 효력을 유지하기 때문에 그러한 과세처분은 정당하다고 판시한 반면, 헌법재판소는 실효된 규정을 대법원과 같이 아직까지 효력이 있다고 해석하는 한 부칙 제23조는 국회의 입법권을 침해하고 조세법률주의에 위반하여 위헌이라고 결정하였다(한정위헌). 이 논문은 다음과 같은 제3의 방식을 제안한다. 즉 한편으로는 헌법재판소의 주장과 달리, 법흠결의 보충인 법형성은 입법의 영역에 속하는 것이 아니라는 점이다. 그러나 다른 한편 법흠결의 보충이 법원에 속하기는 하지만 법형성에 의해 이루어지는 법관법은 항상 그 정당성이 의문시되므로 법형성이 올바로 이루어진 경우에만 정당화될 수 있다는 것이다. 요컨대 법흠결 보충에 의해 이루어진 과세부과처분은 조세법률주의라는 법치국가의 원칙에 반하기 때문에 정당화될 수 없다는 것이다.In der vorliegenden Arbeit geht es zunachst darum, das Hauptschema der Rechtsgewinnung detailliert darzustellen. Und aufgrund dieser Uberlegung wird dann ein Fall anhand der zwei Entscheidungen―einer des hochsten koreanischen Gerichts und anderer des koreanischen Verfassungsgerichts―analysiert. 1. Der mogliche Wortsinn markiert die Grenze, woran sich Rechtsfindung und Rechtsfortbildung voneinander unterscheidet. Das heißt, jene vollzieht sich innerhalb dieser Grenze, wohingegen diese die Gesetzeslucke, die daruber hinausgeht, entweder mittlels der Analogie oder der teleologischen Reduktion erganzt. Wie erwahnt, kennzeichnet der Begriff der Gesetzeslucke die Grenze der Rechtsfortbildung. Und er zeichnet sich in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er auf eine Unvollstandigkeit hin. Daher kann man von “Lucke” eines Gesetzes nur dann sprechen, wenn dieses fur einen bestimmten Bereich eine einigermaßen vollstandige Regelung anstrebt. Ob eine Lucke vorliget, ist zum zweiten zu beurteilen vom Standpunkt der Gesetzes selbst, namlich der ihm zugrund liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke und des gesetzgeberischen “Plans”. Eine Gesetzeskucke ist also “eine planwidrige Unvollstandigkeit des Gesetzes”. 2. Handelt es sich um eine offene Gesetzeslucke, so geschieht ihre Ausfullung zumeist im Wege der Analogie. Unter einer Analogie versteht man die Ubertragung der fur einen Tatbestand (A) oder fur mehrere, untereinander ahnliche Tatbestande im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht gereglten, ihm ahnlichen Tatbestand (B). Die Ubertragung grundet sich darauf, daß infolge ihrer Ahnlichkeit in den fur die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten beide Tatbestande gleich zu bewerten sind, also auf die Forderung der Gerechtigkeit, Gleiches gleich zu behandeln. Und eine verdecke Lucke bezeichnet einen solchen Fall, daß eine gesetzliche Regel gemaß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschrankung bedarf. Die Ausfullung einer solchen Lucke geschieht durch die Hinzufugung der sinngemaß geforderten Einschrankung. Weil hiermit die im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefaßte Regel auf den ihr nach dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zuruckgefuhrt wird, spricht man von einer teleologischen Reduktion. Sollten diese beiden nicht hinreichen, die gesuchte Entscheidung zu finden, dann wird empfohlen, sich auf allgemeine Grundsatze des Rechts wie das Wesen der Schuld und den ubergesetzlichen Notstand usw. zu rekurrieren. Zu diesen gehoren unter anderen der Geist der Rechtsordnung, bzw. die Natur der Sache. 3. Als ein Beispiel wird hier der sog. GS Caltex-Fall angefuhrt, wo es um die Besteuerung geht, die im vorzeitigen Gestz keine hinreichende Grundlage findet. Wahrend das hochste koreanische Gericht diese steuerliche Entscheindung dennoch fur legitim halt, sieht das koreanische Verfassungsgericht hierin einen Verstoß gegen das Verfassungsrecht, denn sich eine solche Rechtsgewinnung nur aufgund der Auslegung bewerkstelligen laßt, die anstelle einer gesetzgeberischen Losung tritt. Das heißt, von der strengen Gesetzesbindung ausgehend verbietet das koreanische Verfassungsgericht grundsatzlich die richterliche Rechtsfortbildung. Zwar ist der Entscheidung des Verfassungsgerichts insofern zuzustimmen, als fur das Richterrecht eine besondere Rechtfertigung erfoderlich ist, zumal es sich um eine Ausfullung der Gesetzeslucke handelt. Aber seiner Ansicht ist nicht beizupflichten, weil die richterliche Rechtsfortbildung im Sinne der Luckenausfullung zur Zeit uberall anerkannt ist. Dennoch scheint auch die Entscheidung des hochsten koreanischen Gerichts problematisch zu sein, denn die Besteuerung ohne die gesetzliche Grundlage dann nicht zu rechtfertigen ist, wenn sie unzugunsten der Betroffen geht. ‘Die Besteurung nur aufgrund der gesetzlichen Grundalge’ als ein Rechtsstaatsprinzip verbietet dies vollends. Daher wird hier als ein dritter Weg vorgeschlagen, dass das Gericht zur Enscheidung dieses Falles befugt ist, weil die richterliche Rechtsfortbildung ohnehin moglich ist, dass sie aber im weiteren erneut rechtfertigt werden soll, weil sie fur den Betroffen nachteilig ist.