신상영역에서의 의사결정능력 - 영국법을 중심으로 -

Abstract

일반적으로 치매, 발달장애, 정신적 질환 등으로 스스로 결정을 내리는데 어려움이 있는 요보호성인들은 학대되거나 방임될 위험이 높다. 그러므로 이들의 자율과 자유를 침해하지 않으면서 법적으로 이들을 보호할 필요가 있다. 이것이 금치산 및 한정치산 제도를 폐지하고 2011년 민법 개정을 통해 성년후견제도를 도입한 이유이다. 예컨대, 개정된 제도는 행위능력이 없거나 제한된 피성년후견인 또는 동의유보 하의 피한정후견인도 자신의 신상에 관하여는 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정할 수 있도록 하였다. 그러나 어떠한 상태일 때 위의 제한능력자가 단독으로 결정할 수 있다고 볼 수 있을지, 언제를 기준으로 판단할 것인지, 그리고 이러한 상태판단이 모든 신상에 관한 결정에서 공통적으로 적용될 것인지 아니면 각각의 신상결정 사안에 따라 별도로 판단할 것인지, 행위능력에 아무런 제한이 없는 경우에도 개정 민법 제947조의2가 유추적용되어야 하는지 등에 관해서는 자세히 규정하지 않아 개정법이 시행된다 하더라도 개정취지에 부합하게 위 제947조의2를 해석할 수 있을지는 미지수이다. 이러한 점에서 영국의 정신능력법과 그 실무는 우리나라가 나아가야 할 바를 가늠해 볼 수 있는 하나의 비교치가 될 수 있을 것이다. 영국의 정신능력법은 모든 사람은 의사결정능력이 없다고 평가되지 않는 한, 의사결정능력이 있다고 전제한다. 의사를 결정할 시점에 결정에 관련된 정보를 이해할 수 없거나, 그러한 정보를 유지할 수 없거나, 의사결정과정에서 그 정보를 사용하거나 형량할 수 없거나, 그 결정을 전달할 수 없는 경우, 그 사람은 그 사안에 관하여 의사결정능력이 없다고 판단된다. 능력판단에 있어서 중요한 것은 능력의 존부의 평가는, 그 사람의 전반적인 능력에 대한 평가가 아니라, 특정한 각각의 결정에 대하여, 결정을 내리는 그 당시를 기준으로 이루어져야 한다는 것이다. 또한 성년후견에 관한 결정을 내리는 법원은 어떠한 권한을 법정후견인에 수여할지를 결정하거나 요보호성인을 위하여 어떤 결정을 내려야 할 경우에 최소개입의 원칙에 따라야 한다. 이런 최소개입의 원칙은 법원에 의해 선임된 모든 법정후견인의 활동에도 적용되어야만 한다. 법원에 의해 선임된 법정후견인은 피후견인의 의사결정능력이 없다는 점에 대해 합리적인 의심이 들지 않을 때에만 피후견인을 대신하여 의사결정을 해야 한다. 정신능력법의 원칙과 규정을 고려해 볼 때, 정신능력법은 기능 접근법에 따라 의사결정능력을 평가하는 것으로 보인다. 기능 접근법은 평가자가 그 사람이 특정한 결정을 내릴 당시에 그 성격과 효과를 이해할 수 있는가를 평가하는 방법이다. 이는 의사결정의 시기와 사안에 따른 의사결정능력의 변동가능성을 전제한다. 그러나 현재의 금치산 및 한정치산 제도와 개정민법상의 성년후견제도는 여전히 상태적 접근법에 따라 피후견인의 의사결정능력을 평가하고 있다. 이는 UN 장애인권리협약 등 국제적 기준에 부합하지 않을 뿐 아니라, 인권침해적 요소로 과잉되었던 행위무능력자제도의 잔재가 새로운 성년후견제도 하에서도 유지됨을 의미한다. 그러므로 그 폐단을 막기 위한 대비책이 시급히 논의되어야 할 것이다.Generally, adults who have difficulties in making their own decision because of dementia, intellectual or developmental disabilities, or mental disabilities and so forth, are vulnerable to exploitation, neglect or abuse. It is consequently necessary to protect these vulnerable adults, which should however be attained without infringing their autonomy and freedoms. That is one of the major purpose of abolishing the current judicial declaration of legal incapacity regime and implementing the new “Adult Guardianship” system in Korea. The revised Korean Civil Code for instance dose not restrict adult wards’ right to make their own decision in the matters of personal care, as long as they have the capacity to do so. However, the revised Korean Civil Code does not provide for any guidance as to how the capacity of adult wards to make such decisions can be assessed. In this respect, the Mental Capacity Act 2005 of England and Wales and the practice based on it can be a good example which Korean lawyers can refer to. Under the Act, adults must be assumed to have capacity unless it is established that they lack capacity. A person lacks a capacity to make his/her own decision if he/she is unable to understand the information relevant to the decision, to retain that information, to use or weigh that information as part of the process of making the decision, or to communicate his/her decision through any means. What is important is that the assessment of capacity should be time and issue specific. Moreover, the court competent for adult guardianship cases should follow less restrictive principle in the cases where it decides to grant what authority on the deputy or where it has to decide anything on behalf of the protected persons. This principle should also be applied to a court appointed deputy. A court appointed deputy should make a decision on behalf of ward only if he knows or has reasonable grounds for believing that the ward does not have a capacity to decide on that matter. Taking into account principles and provisions of the Mental Capacity Act 2005, one can say that it is based on the “functional” approach of assessing mental capacity. Functional approach asks whether, at the time the decision had to be made, the person could understand its nature and effects. Its premise is that mental capacity of intellectually disabled persons tends to be fluctuating, depending on time and issues to be decided, while the same thing applies to demented adults with their capacity being gradually declined. This approach is in clear contrast with the status approach, on which the current “Judicial Declaration of Incapacity” regime is based, and which still remains in the new “Adult Guardianship System.” Without introducing the said functional approach into the interpretation of the revised Korean Civil Code and into the operation of the new adult guardianship system, the revised Korean Civil Code cannot meet the principles and provisions of UN Convention on the Rights of Persons With Disabilities, which Korea has already ratified in 2008.