외국인의 기본권 -헌법재판소 결정례에 대한 비판적 검토를 중심으로-

Abstract

외국인의 기본권주체성을 인정할 것인지의 문제는 헌법의 해석문제임에도 불구하고 헌법재판소는 우리 헌법조항의 해석을 토대로 한 해석론을 구체적으로 전개하지 않은 채 ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인에게도 기본권의 주체성이 인정되며, 인간의 권리에 한하여 외국인의 기본권주체성이 인정된다’는 입장을 반복하여 설시해 오고 있다. 그러나 우리 헌법상 외국인의 기본권주체성을 인정할 수 있는 근거는 무엇인지, '국민과 유사한 지위에 있는 외국인'이 무엇을 의미하는지, 인간의 권리와 국민의 권리를 나누는 기준은 무엇인지 등에 관해서는 아무런 설명을 제시하지 않았을 뿐 아니라, 특정 기본권이 인간의 권리인지 여부에 대한 판단에서도 일관된 입장을 보이지 못하고 있다. 우리 헌법이 기본권을 규정한 조항들에서 기본권의 주체를 국민으로 규정함으로써 외국인을 기본권의 주체로 명시하지 않은 것은 분명하지만, 우리 헌법의 최고 가치질서라고 할 수 있는 헌법 제10조와 외국인을 헌법적으로 보호하기 위해 삽입되었다고 볼 수 있는 헌법 제6조 제2항(제헌헌법 제7조 후문)에 비추어 볼 때, 우리 헌법이 외국인을 기본권의 주체로부터 배제하였다고 볼 수는 없다. 헌법재판소는 '국민과 유사한 지위에 있는 외국인'도 기본권의 주체가 된다고 하였으므로 '국민과 유사한 지위'의 의미가 문제되는바, 외국인 중에서도 ‘국민과 유사한 지위에 있는 자’와 ‘유사한 지위에 있지 않은 자’가 있음을 전제로 전자(前者)에 대해서만 기본권주체성이 인정된다는 것이 아니라, 기본권조항과 관련해서는 ‘외국인도 국민과 유사한 지위에 있기 때문에’ 기본권의 주체가 된다는 의미로 해석하여야 한다. 기본권조항은 국민이 ‘공권력주체’로서의 국가와 대립적 지위에 있는 ‘개인’으로서의 지위에 있음을 전제로 국가의 공권력작용의 한계를 설정함으로써 그 개인의 자유와 권리를 보장하고자 규정된 것인데, 외국인도 국가와 대립적 지위에 있는 개인이라는 점에서는 국민과 유사한 지위에 있기 때문이다. 이러한 근거에서 외국인의 기본권주체성을 인정한다면, 외국인은 기본권조항들에 있어서 원칙적으로 모든 기본권의 주체가 된다고 보아야 한다. 다만, 국민은 국가와 대립적 지위에 있는 개인으로서의 지위만을 갖는 것이 아니고 주권자로서의 지위 또는 국가구성원으로서의 지위도 가지는데, 기본권조항들 중에는 그와 같은 지위와 관련한 것들이 있는바(참정권, 사회적 기본권), 이 때 외국인은 국민과 유사한 지위에 있지 않으므로 기본권의 주체가 될 수 없다.Although the Constitutional Court of Korea has declared that aliens are eligible for constitutional rights or fundamental rights, as long as the rights are human rights (not just citizen's rights) under the Constitution of Korea, the Court has not presented legal grounds which justifies those conclusions. The Court just referred that aliens are eligible for the rights because of 'the similar position between aliens and citizen'. What does it mean by 'the similar position between aliens and citizen'? It is a question about interpretation of Constitution of Korea whether aliens are eligible for constitutional rights. Even though the text of Constitution of Korea says that 'citizen have the right to do ……', it does not prohibit to recognize the aliens' eligibility for constitutional rights. The Bill of Rights of the Constitution of Korea provides the constitutional limit of the exercise of governmental authority and aims to protect the citizens' rights. Aliens are similar to citizens in regard that they should observe the exercise of governmental authority. Therefore, aliens can enjoy the constitutional rights on the ground of the similar position of citizens. It is a kind of Analogy. However, such constitutional rights as political rights(voting, taking office, plebiscite or referendum) and social rights are not eligible for aliens because those rights belong exclusively to citizens. Political rights are available for citizen who are the possessor of sovereign power, and social rights for citizen who has membership of the nation. As for sovereign power or membership of a nation, aliens have no similar position with citizen. Therefore aliens cannot enjoy the constitutional rights such as political rights and social rights.