상법 제398조에 관한 소고

Abstract

회사와의 거래에서 이해 충돌은 단지 이사와의 관계에서만이 아니라 이들이 우회적인 방법을사용하는 경우에 도 나타나며, 이러한 폐해가 적지 않았다. 이에 개정 상법은 규정의 적용 범위를이사에서 더 나아가 이사와 일 정한 관계가 있는 자연인과 법인은 물론 개념 설정이 모호한 주요주주와 이들과 이해관계가 있는 자연인과 법 인까지 광범위하게 포함하고 있다. 이에 덧붙여 개정상법은 회사와 거래를 하는 때에는 거래와 관련한 ‘중요 한 사실’을 알리고 이사회의 승인은 ‘미리’ 받도록 하였다. 개정 상법은 종전 학설과 판례에서 용인되던 부분을 명문화한 부분이 적지 않다. 특히 이사와회사와의 거래에 관해서는 실질적인 개정은 결의요건을 제외하고는 거의 없었다고 보아도 무방하다. 형식적 실질적인 개정은 이사 이외의 자와 회사와의 거래에 관한 부분이다. 그러나 주요주주의정의를 정립하 기가 쉽지 않다는 점이 문제된다. 즉 어느 정도에 이르러야 회사에 대해 영향력을행사할 수 있다고 볼 수 있는 지의 문제이다. 또 위와 같은 문제는 거래에 회사의 승인을 받아야하는지에 관한 거래의 안전과도 직결된다는 점에서 중요하다. 이런 점에서 주요주주를 적용 대상으로 한 것은 개악으로 보인다. 회사의 승인 없이 거래한 이사에 대해서는 법규 위반을 들어 해임은 물론 이에 따른 손해배상책임까지 물을 수 있다. 그러나 이 규정을 이사 이외의 자에 대해서까지 적용하는 것은 원천적으로 불가능에 가깝다. 결국 제 도의 취지를 살리기 위해서는 위와 같은 거래의 효과를 차단하는길 밖에 없다. 그러나 회사와 거래하는 자가 회사와 거래하면서 매 거래마다 회사의 승인에 해당하는지를 판단하는 것 자체가 쉽지 않을 뿐만 아니라, 특 히 회사의 경영 사항에 사실상 영향력을행사할 수 있는 지위에 있는 주요주주는 회사와 거래를 할 때마다 영 향력 행사 가능성을 점검하여야 한다는 점에서 거래의 안전 보호에 문제가 있다. 회사의 승인 없는 거래에 대 해 그 효력을 이사와 회사에서와 같은 선상에서만 볼 수 없다. 따라서 회사의 승인 없는 회사와의 거래에서그 상대방이 이사인지 이사 이외의 자인지를 나누어 거래의 효과를 살펴보아야 한다. 이 문제는결국 상법 규정이 효력규정인지 또는 명령적 규정인지와도 관련된다. 이사와 회사 사이의 거래와이사 이외의 자와 회사 사이의 거래의 효과는 달리 보아야 한다. 전자에 대해서는 그 효력을 부인하고, 후자에 대해서는 상대방이 회사의 승 인을 필요로 한다는 사실을 알았거나 중과실로 알지못한 경우에 한하여 그 효력을 부인하는 것이 타당하다.In 2011 the Commercial Code with respect of the self-dealing of directors was amended in variouspespectives. The main contents of the reform of Commercial Code of 2011 are divided into two largeviewpoints. One was formally amended, and the other was substantially amended. Formally, the approval of the board of directors should be obtained ‘before’ the transaction. Andanother was the requirement of the fairness of the process and details of the transaction and thedisclose of the important information regarding the transaction. The argument that the approval of thecompany already should be obtained before the transaction was accepted before the amendment ofCommercial Code in the theory and Supreme Court. Even though the addition of the word ‘before’the arguement that the ex post facto approval would be accepted is maintaining. In this respect thereform of Commercial Code of 2011 did not accompany the substantial revision. Substantial and formal amendment was the expanding the scope of the application. Namely theserevised regulation also applies to the directors of company as well as so-called ‘major shareholders’,their relatives and the company. The company here means that its stock is more than 50% owned bythe above mentioned perspn alone or jointly. Problem is how can man seize the criteria of theso-called ‘major shareholders’ under the article 542-8 of Commercial Code, because it is difficult toestablished the concept of de facto ‘influence’ of business details. These problems will be to harm thesafty of the transaction and the smooth decision of company. As described above, it is difficult to evaluate that the reform of Commercial Code of 2011 wasappropriate, because the quorum requirements are too strict and vague about the concept of theso-called ‘major shareholder’.