ELW거래에서의 전용선제공행위의 可罰性

Abstract

2005년 말부터 시작된 ELW거래에서는 동 상품의 유동성을 공급하는 증권사(LP)들이 고객유치의 한 방법으로서 대형고객들에게 거래주문을 위한 전용선 등 전산상의 편익을 제공해 왔는데, 검찰은 이러한 편익제공을 자본시장법 제178조 제1항 제1호에 위반하는 범칙행위에 해당한다고 보아 전용선제공에 관여한 LP 임직원들을기소하였다. 이 글에서는 이 사건에 적용된 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 법문의 의미가 모호하여 문언대로 해석한다면 罪刑法定主義에 위반된다는 점을 지적하고 그 合憲性을 회복하는 방법으로서 동 규정의 목적론적 축소해석을 주장하였다. 그리하여 동 규정의 보호법익을 투자결정의 자유로 이해하고, 동 규정이 말하는 부정한 행위란 투자자의 오해를 유발하는 기망행위를 지칭하는 뜻으로 해석할 것을 주장하였다. 이에 이어 기소된 전용선 등의 편익제공행위에 가벌성이 있느냐는 점을 다루되, 동 편익제공이 ELW거래에서 당사자들에게 실질적으로 어떤 영향을 주는지를 분석하였다. 공소내용은 LP와 스캘퍼들이 편익제공을 통해 일반투자자의 희생하에 이익을 취한다는 것이나, 기본적으로 스캘퍼와 일반투자자의 시장이 구분되어 있어 서로의 이해가 독립적으로 형성된다는 점을 중점으로 설명하였다. 이상의 논리전개를 거쳐 기소사실에 가벌성이 없다고 결론짓고, 형벌의 일반적인 조건으로 제시되는 보충성의 원리에 입각하여 當罰性과 必罰性에 관한 이론을 소개하며, 이 사건의 경우 이러한 형벌의 조건을 갖추고 있지 못함도 지적하였다. As the ELW transaction has been prevailing since the end of 2005, the securities brokers who are in charge of liquidity provider of ELW("LP") have been providing their major clients(so-called scalper) with priority in access to the LP"s computers for their ordering of the ELW trade. Such LP"s providing partial privilege was suspected by the prosecuting attorney as a violation of the Financial Investment Services and Capital Market Act(FISCMA) §178(1)-1 which reads: "No one shall conduct any activity … using an unfair device, contrivance or skill." Therefore, the officers of the LPs involved in the provision of the preferential treatment were indicted for violating FISCM A) §178(1)-1 in June 2011. In this article, the author analyses the unconstitutionality of the FISCMA) § 178(1)-1 because of the literal vagueness of the provision and suggest the narrow interpretation of this provision to avoid that the application of this provision results in the unconstitutional violation of human rights. On the basis of such a position, the author interprets the "unfair device" of FISCMA §178(1)-1 as meaning a fraud to mislead investors. From such a viewpoint, the author concludes that the indicted conducts do not raise any criminal issues, since the questioned conducts bear any factors of fraud. In addition, the author discusses the general conditions for criminality and concludes that the criminal punishment should be a last solution in seeking a person"s legal responsibility.