상업적 언론 규제의 합헌성 심사기준

Abstract

상업 광고, 즉 상업적 거래를 제안하는 표현은 언론인가 아니면 판매행위의 일환인가? 상업적 언론은 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되는가? 만약 그렇다면 상업적 언론은 비상업적 언론과 동등한 보호를 받는가? 전통적으로 헌법의 표현의 자유는 정치적, 종교적, 예술적 표현과 같은 비상업적 언론을 보호하는 것으로 인식되어 왔고 상업 광고는 표현의 자유의 보호대상에서 제외되고 직업의 자유에 의하여 보장된다는 것이 종래 각국의 입장이었다. 그러나 영리 목적의 상업 광고도 표현의 한 형태이므로 표현의 자유에 의하여 보호된다고 주장되어왔다. 그와 같은 입장이 처음 공식적으로 확인된 것은 1976년 미국에서였다. 미국연방대법원은 1976년 Virginia Pharmacy 판결에서 상업적 언론은 표현의 자유의 보호대상이라고 명시적으로 밝혔다. 그 후 상업적 언론은 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호된다고 선고되어 왔고 헌법상 새로운 지위를 얻게 되었다. 그럼에도 불구하고 상업적 언론은 비상업적인 언론과 차이가 있다는 점 때문에 왜 상업적 언론이 비상업적 언론과 동일하게 헌법적 보호를 받아야 하는가에 대한 이론적 근거에 여전히 의문이 제기되었다. 즉, ‘단지 상업적 거래를 제안하는 표현’이 과연 표현의 자유를 보장하는 어떤 근거에 의하여 보장되는가? 과연 광고가 대의제에 있어 더 나은 의사결정에 기여하는가? 과연 광고가 사상의 자유시장의 일부분인가? 아니면 오로지 자기실현 내지 자치(autonomy)가 광고를 표현의 자유로서 보장하는 근거인가? 만약 광고의 주된 목적이 자유시장경제를 보다 효율적으로 작동하도록 하는 것이라면, 이것이 표현의 자유를 보장하는 이론과 관련이 있는가? 위와 같은 의문과 비판에도 불구하고, 광고가 표현의 자유에 의하여 보호되어야 하는 이유는 다음과 같다고 생각된다. 첫째, 현대사회에서 표현의 자유는 보내는 측의 자유와 함께 받는 쪽의 자유, 즉 알권리도 보장한다. 따라서 상품 및 서비스를 선전하는 순수한 상업적 광고라도 소비자측에서 보면 중요한 생활정보의 하나이며 소비자는 그 정보를 바탕으로 보다 현명한 경제적 결정을 하는 것이 가능하게 된다는 자기통치의 원리에 기여한다. 둘째, 표현의 자유의 자기실현에도 있기 때문에 상업광고는 자기통치의 원리와 밀접한 관련이 없다고 하더라도 각 개인이 자신의 식견을 넓혀 풍부한 문화적 생활을 누릴 수 있게 하는 자기실현 내지 자기충족의 가치를 구현하는 불가결한 것이다. 1980년 Central Hudson 판결에서는 상업적 언론을 제한하는 법률에 대한 합헌성 심사의 4단계 기준을 제시하였다. 규제 법률은 합법적이고 비오도적인 것이어야 하고, 목적이 정당한 것이어야 한다. 또한 광고 제한이 공익에 실질적으로 기여해야하고, 필요이상의 과도한 제한이어서는 안된다는 것이다. 전통적으로 연방대법원은 표현의 자유에 대하여 내용에 근거한 제한은 엄격한 심사를, 내용 중립적인 행위나 시간, 장소, 방법에 대한 제한은 그 보다는 완화된 중간적 심사를 해 왔다. 그러나 Central Hudson 판결에서 제시된 심사기준은 전통적으로 언론자유 제한에 대한 엄격한 심사기준(strict scrutiny)보다는 약한 것이다. 이는 중간적 심사(intermediate scrutiny)에 해당된다. 그런 점에서 상업적 언론의 헌법적 보장은 아직 비상업적 언론에 대한 헌법적 보장에는 미치지 못한다고 할 수 있다. 이 같은 현재의 상황에 대해 비판적 견해가 제시되고 있는데 그 요지는 다음과 같다. 상업적 언론도 비상업적 언론과 마찬가지로 공공적 담론에 기여할 수 있고, 정치적 언론과 마찬가지의 공공적 중요성을 지닐 수 있다. 경제적 정보의 자유로운 유통으로 인한 공공적 가치는 크다. 현대사회의 공공적 담론에서 정치적 언론과 상업적 언론의 역할을 구별하는 것은 더 이상 적절치 않다. 상업적 언론이 공공 생활을 지배하고 있기 때문에 상업주의로부터 공공적 담론을 분리할 수 없는 것이다. 따라서 일정한 상업적 언론에 대해서는 비상업적 언론과 동등한 헌법적 보호가 필요하다. 헌법재판소도 상업 광고가 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다고 명시적으로 밝히고 있다. 그러나 상업적 언론을 규제하는 법률에 대한 합헌성 심사의 기준이 아직 정립되어 있지 않다. 헌법재판소는 상업적 언론에 대한 위헌심사의 기준을 정립하여 입법자에게는 입법의 지침을 제시하고, 국민들에게는 상업 광고의 헌법적 한계를 예측할 수 있도록 해야 한다.; Is commercial speech "speech" or merely the product of the conduct of commercial sales? Is commercial speech protected by freedom of speech under the Constitution? If so, is commercial speech fully protected like noncommercial speech? It had traditionally been recognized that only noncommercial speech - such as political, religious, literary speech - is protected by the freedom of speech under the Constitution. Therefore, commercial advertising was once treated as wholly outside the freedom of speech and was only, protected by the freedom of occupation - right to business. But many scholars have asserted that commercial speech should be protected by the freedom of speech because commercial advertising, for pecuniary benefit is also a type of speech. As a result, the United Supreme Court decided a pivotal case in 1976. In 1976, in the Virginia Pharmacy case, the United States Supreme Court had specifically held that commercial speech is protected by the First Amendment to United States Constitution. The First Amendment is the amendment protecting the freedom of speech. Since 1976, commercial speech has been protected, but has not been deemed fully protected speech. But, many questions concerning the rationale for freedom of speech has been raised - why commercial speech has to be protected under the free expression like noncommercial speech - because there are differences between commercial speech and noncommercial speech. Does speech that does "no more than propose a commercial transaction" warrant protection under any of these rationales? Does commercial advertising contribute to better decision-making in a representative form of government? Is it a part of the free marketplace of ideas? Is protection of advertising justifiable only under individual self-realization - autonomy rationale? If the primary purpose of commercial advertising is to contribute to more efficient operation of the free economic market, is that a quality relevant to freedom of speech theory? Even though there are many questions and critiques, the reason why advertising is protected by the freedom of speech is as follows. First, in modern society free expression includes not only the speaker's right but also the listener's right - the right to know. Therefore, pure commercial advertising that does no more than propose a commercial transaction is also one of the important information area concerning consumers everyday lives. Consumers use the information to make intelligent economic decisions. Second, commercial advertising contributes to self-fulfillment In 1980, in the Central Hudson case, the United States Supreme Court applied a four-part test in scrutinizing a commercial speech regulation. Commercial speech that concerns lawful activities and is not misleading, a court must consider whether the governmental interest asserted to support the regulation is "substantial." If it is, the court must also determine whether the regulation directly advances the asserted interest and is no more extensive than is necessary to serve that interest. Traditionally The U.S. Supreme Court settled on a strict standard of scrutiny when reviewing content-based regulations and an intermediate standard of scrutiny when reviewing content-neutral regulations concerning the time, place and manner of speech. But according to the Central Hudson decision, the standard of scrutiny the Court applies to commercial regulations is less strict than the standard of scrutiny the Court applies to general regulations of free expression. The Central Hudson test may be an intermediate standard of scrutiny. Having found commercial speech to be protected by free expression, but not to the same extent as noncommercial speech. There are many critiques concerning the present situation. Like noncommercial speech, commercial speech could contribute to public discourse, like political speech commercial speech can have public importance. Free flow of economic information creates great public value. It is no more desirable to distinguish the functions of political speech and commercial speech among public discourse in modern society. We cannot separate public discourse from commercialism because public life is dominated by commercial speech. The Constitutional Court has held specifically that commercial speech is protected by the freedom of speech under Article 21 of the Constitution. But the Court does not apply a standard of scrutiny to commercial speech. The Constitutional Court has to settle on a standard of scrutiny of regulations of commercial speech to inform the legislature of a law making guideline and allow the the people to foresee the constitutional limitations of regulations of commercial speech.