會社法上 會社機會의 流用에 관한 硏究

Abstract

2007년 9월에 정부는 理事의 忠實義務를 강화하기 위하여 忠實義務의 일종인 會社機會流用禁止 규정이 포함된 상법개정안을 입법예고했다. 우리나라에서 會社機會의 流用은 대규모기업집단에서 支配株主가 성장가능성 높은 회사의 사업기회를 개인의 이익을 위하여 流用하면서 문제가 되기 시작하였다. 미국 법원은 개인의 이익을 위하여 회사의 事業機會를 流用하는 행위를 규제하기 위하여 會社機會의 法理(corporate opportunity doctrine)를 다양한 판결을 통해 발전시켜왔다. 미국법원에 의해 형성된 會社機會의 法理는 회사에 대하여 信認義務(fiduciary duty)를 부담하는 자가 회사에 정당하게 속하여야 할 것으로 여겨지는 경제적 기회를 流用하여 자기 자신의 이득을 취하는 행위를 信認義務를 위반한 것으로 보는 것이라 할 수 있다. 본 논문에서는 최근 우리나라에서 문제가 되고 있는 會社機會流用 事例를 분석하여 현행법상 규제의 한계가 있음을 논증하고 미국법상의 會社機會의 法理를 고찰하여 우리나라의 사례에도 적용할 수 있는 방안을 모색하고자 하였다. 우리나라에서의 會社機會流用 사례들은 理事나 任員보다는 支配株主의 이익을 위하여 이루어지고 있다는 특징이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서 支配株主의 忠實義務를 인정하는 방법, 業務執行指示者의 責任을 인정하는 방법, 理事의 忠實義務를 통해 규제하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그러나 현행법상 규정만으로는 會社機會流用 사례를 적절하게 규율하는 데에는 한계가 있다. 會社機會의 法理에서 중요한 것은 어떤 기회를 유용이 금지되는 회사의 기회로 볼 것 인가하는 것이다. 이에 대하여 미국 판례에서는 現存 利益 또는 期待可能性, 營業範圍, 公正性, 二段階 基準 등의 판단 기준들을 발전시켜 왔다. 판례가 이렇게 다양한 기준을 제시하고 있는 것은 會社機會를 개념적으로 정의하는 일이 그리 쉬운 일이 아니며, 미국 법원은 각 사안마다 사실관계에 적합한 기준을 채택하여 사안을 해결하여 왔다는 것을 보여준다. 법원에 의해 해당 사업기회가 會社機會로 인정된다고 할지라도 무조건 理事의 책임을 물을 수 있는 것은 아니며 會社機會를 정당하게 이용할 수 있는 免責事由가 판례상 인정되어 왔다. 미국의 판례에서 인정된 중요한 免責事由로는 會社의 同意, 會社의 無能力, 個人資格 등의 免責事由가 있다. 만약 법원에 의해 會社機會流用이 인정될 경우에는 법원은 일반적으로 會社機會를 流用하여 얻은 이익의 귀속을 회사로 돌리는 擬制信託 등의 救濟手段이 인정되고 있다. 미국에서는 會社機會의 法理가 1900년대 법원의 판례로 인정된 이래 會社機會의 개념에 대한 다양한 기준들이 제시되자 制定法을 통해 명확한 기준을 정립하고자 하는 시도들이 있었다. 美國法律協會(American Law Institute: ALI)의 會社支配構造의 原則(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations)에서는 理事 및 上級執行任員의 會社機會流用禁止와 支配株主의 會社機會流用禁止 規定을 각각 마련하였다. 이후 美國辯護士協會(American Bar Association: ABA)는 2003년에 模範事業會社法(Model Business Corporation Act: MBCA)의 개정을 통해 會社機會流用에 관한 규정을 마련하였으며, 이는 會社機會 대신 “事業機會”라는 개념을 사용한 것이 특징이다. 또한 델라웨어州 회사법도 최근의 개정을 통해 會社機會를 抛棄할 수 있다는 규정을 신설하였다. 우리나라에서는 1998년 개정상법을 통해 理事의 忠實義務를 도입한 이후에도 忠實義務와 理事의 善管義務와의 관계에 대하여 忠實義務는 善管義務의 한 예에 불과하다는 同質說이 다수설로서, 忠實義務의 독자적인 의의를 인정하지 않는 견해가 많았다. 그러나 理事의 忠實義務는 상법에 명문화됨으로써 善管義務와의 구별할 이론적 근거가 확실해 졌다고 할 수 있다. 따라서 우리나라에서도 忠實義務의 한 내용으로서 會社機會의 流用禁止義務를 인정할 수 있다고 판단되며 법무부의 상법개정법률안이 통과되면 忠實義務의 한 유형으로서 會社機會의 流用禁止義務는 명문화 되는 것이다. 다만 流用이 禁止되는 기회의 구체적인 내용과 기준을 정하는 문제가 있다. 우리나라에서는 支配株主에 의한 會社機會의 流用이 주로 문제된다는 점에서 理事뿐만 아니라 支配株主에게도 會社機會 流用禁止 義務를 부과하는 것이 필요하다고 할 것이다. ALI를 비롯한 미국의 制定法과 判例가 인정하는 것처럼 회사의 동의를 얻을 경우 會社機會의 이용을 허용하는 내용의 규정을 마련할 필요가 있다. 또한 會社機會의 流用에 대한 免責事由를 마련하여 회사가 그 기회를 이용할 능력이 없는 경우에는 會社機會의 적법한 이용을 허용하여야 할 것이다. 또한 會社機會의 流用이 인정될 경우에는 介入權과 같은 救濟手段을 인정하여 機會流用으로 인하여 취득한 이익을 회사에 반환하도록 명할 수 있도록 해야 할 것이다.; In 2007, the Ministry of Justice has tried the codification of the Corporate Opportunity Doctrine in the Korean Commercial Code to strengthen the director's duty of loyalty. A new clause 3 of articles 398 stipulate the prohibition of usurpation of corporate opportunity for the director's own benefit or the other's. The controlling shareholders of large-scale corporations group frequently amassed great profit by directly processing companies with high growth potential related to the corporation's business in Korea. Since US courts had introduced The Corporate Opportunity Doctrine to regulate the Fiduciary's appropriation, The COD has been developed by various jurisdictions. The COD as developed by American courts make it a breach of fiduciary duty by a director to appropriate for his own benefit an economic opportunity which is considered to belong rightly to the company which she serves. Usurpation cases of corporate opportunity in Korea are Characterized by usurpation occurring for the profit of controlling shareholders, rather than for the profit of directors or officers. It is possible to consider many way to interpret controlling shareholder and director's duty of loyalty or the management of business indicator's duty in order to regulate such instance, but there are limitations to regulating cases involving usurpation of corporate opportunity through this way. The controlling shareholders of listed corporations frequently amassed great profit by directly processing companies with high growth potential related to the listed corporation's business in Korea, but there have not been any serious challenges to such appropriation of corporate opportunity. Lately, However, local NGOs and civil activists have taken issue with pursuing profits by controlling shareholders Utilizing corporate opportunities, and the Ministry of Justice has recently released legislative Preliminaries of Proposed amendments to the Commercial Code, Which would create a new clause 5 of articles 398 stipulating the prohibition of usurpation of corporate opportunity. This thesis examines the corporate opportunity doctrine in US law, and analyzes cases in Korea involving usurpation of corporate opportunity doctrine of US law. An important issue within the corporate opportunity doctrine is which opportunity must be regarded as an opportunity whose use must be prohibited. For this, US case law has developed standards such as 'Interest and Expectancy' test, 'Line of Business' test, 'Fairness' test and 'Two-Step' analysis etc. The reason why US courts applied a numerous test is the difficulty of conceptional definition. So jurisdiction has adopted the test suitable for each case. Even though the appropriation of corporate opportunity is recognized, the fiduciary duty is not signified Unconditionally and there are a few important affirmative defenses to a COD action; approval defense or incapacity defense, fairness defense. The remedy for appropriation of corporate opportunity can be either legal or equitable including a constructive trust. Since US jurisdictions have oscillated among numerous characterization tests, there are another attempts to establish definite standards by statute laws. American Law Institute defined the fiduciary obligations according to subject; directors and officers' duty and controlling shareholders' duty. Ever since American Bar Association has added the regulation about the COD by the amendments in 2003, it has Characteristic using "business opportunity" definition instead of "corporate opportunity". the Delaware General Assembly amended the General Corporation Law to provide that Delaware corporations may renounce their interest in business opportunities presented to corporate officers or directors. Since the introduction of the loyalty duty, It has been dominant opinion that the duty of loyalty is an example of the duty of care. but the director's loyalty duty is generated from the fiduciary relationship of civil law. So It is assessed that in Korea as well, the prohibition of appropriation of business opportunities may be recognized as a part of the fiduciary duty, and when the Ministry of Justice's proposed amendments to the Commercial Code pass into law, the status of the prohibition of appropriation of corporate opportunities as a type of fiduciary duty will become clearer. The problem of setting forth the specific details and standards for opportunities which can not be appropriated, however, remains to be resolved. In Korea, where the appropriation of corporate opportunities by controlling shareholders is the most widespread problem, there is a need to broadly construe the scope of corporate opportunity with regard to such shareholders. Also the remedy such as invention rights in article 397 must be adopted to disgorge all of the fiduciary's profits.