『사회기반시설에 대한 민간투자법』에 관한 연구

Abstract

수직적이고 국가 중심적이었던 전통적인 행정 질서는 20세기 후반부터 점점 완화되는 추세이다. 종래 국가가 주체가 되고 국민은 객체가 되는 전통적인 행정 질서에서 국민이 주체로서 참여하는 행정 질서로의 변화가 서서히 나타나고 있다. 즉 행정의 패러다임이 수직에서 수평으로 변화하고 있다. 공사 협력이 발현된 대표적인 형태가 사회기반시설에 대한 민간투자사업이다. 민간투자사업은 1992년 영국이 Private Finance Initiative(PFI) 사업을 실시한 이래 각국에서 특유의 제도로서 법제화되어 가는 과정에 있다. 우리나라에서도 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’이 제정되어 이 법에 따라 국가와 지방자치단체는 다양한 내용과 형식의 민간투자사업을 시행하고 있다. 공공사업에 있어서의 민관협력, 즉 민간투자제도가 추구하는 본질적인 이념은 공공사업에 대하여 공공성을 유지하면서도 민간의 자본과 경영 기법을 도입하여 공공사업의 효율성을 극대화하면서 민간 참여의 유인책으로서 민간사업자의 수익성 또한 일정 부분 보장하는 데 있을 것이다. 요컨대 공공성과 효율성 및 수익성의 균형이 민간투자제도에 있어서 요구되는 조건인 것이다. 따라서 민간투자제도는 “국가 또는 지방자치단체가 주체가 되어 사회기반시설에 대한 공공사업을 실시하되 민간 부문의 수익성 보장을 담보로 민간의 자본과 경영 능력을 도입하여 사회기반시설의 건설과 운영에 효율성을 기함으로써 궁극적으로 공익에 이바지하는 제도”라고 정의내릴 수 있다. 민간투자법은 기존의 행정법 이론으로는 명쾌하게 설명하기 곤란한 공법과 사법의 중간 영역에 놓여 있는 문제로서, 다음과 같은 수많은 법적 쟁점들이 도출되는 과제이다. 첫째, 민간자본이 투자된 사회기반시설의 법적 성격, 즉 전통적인 국가재산법과 공물법의 입장에서 사회기반시설과 국가재산, 공물과의 공통점과 차이점, 둘째, 민간자본이 투자된 시설을 이용하는 국민이나 지방자치단체 주민의 권리가 침해된 경우 이에 대한 권리구제수단, 셋째, 민간자본을 투자하는 사업자에 대한 부대사업의 허용 등 각종 지원 및 투자보장책의 내용과 법적 문제점, 넷째, 사업의 공공성을 유지하기 위한 국가 감독권 행사의 내용과 법적 한계, 다섯째, 사인에 대한 토지수용권 부여 등 사인을 위한 공용침해의 법적 요건과 한계, 여섯번째, 대상사업 및 대상사업자 선정의 투명성 보장 문제, 일곱번째, 민간투자사업에 있어서의 위험관리 문제 등이 그것이다. 그러나 이러한 수많은 쟁점들 중 가장 본질적이고 우선적으로 규명되어야 할 문제는 민간투자사업의 사업자지정행위의 법적 성질일 것이다. 이 문제가 먼저 해결되어야만 사업자의 법적 지위가 확립되고 사업자와 국가, 국민 간의 삼면적인 법률관계가 명확히 정립되어 다른 법적 쟁점들을 해결하는 데 있어서의 실마리를 찾을 수 있기 때문이다. 민간투자사업의 사업자지정절차는 크게 협상대상자 지정행위와 실시협약의 체결로 나눌 수 있다. 협상대상자의 지정과 지정된 협상대상자와의 실시협약 체결은 별개의 행위로 이해되어야 한다. 최종적인 사업시행자 지정은 결국 실시협약을 통해 이루어지므로 실시협약이 사업시행자 지정행위의 몸통에 해당한다고 할 수 있으나, 우리 나라의 실무상으로는 주무관청이 우선협상대상자로 지정한 자와 실시협약을 체결하여 그를 최종적인 사업시행자로 선정하는 것이 관행처럼 정착되어 있다. 때문에 실시협약의 체결에 앞서 행해지는 협상대상자 지정행위 역시 사업시행자 지정에 관한 논의에 있어서 빼놓을 수 없는 중대한 절차라고 볼 수 있다. 협상대상자 지정행위를 둘러싼 법적 쟁점은 과연 우선협상대상자로 지정되지 못한 자가 이 행위에 대하여 항고소송을 통해 다툴 수 있는지의 여부이다. 이를 위해 당해 행위의 처분성과 차순위협상대상자 등의 원고적격에 대한 논의가 이루어져야 한다. 민간투자 사업의 공공성과 효율성 확보라는 관점에서 보더라도 흠 있는 협상대상자 지정행위에 대하여 사법심사를 통해 다툴 수 있는 길을 열어 두는 것이, 사업자 선정의 투명성과 공정성을 제고하는 데에 도움이 될 것이다. 그런 의미에서 협상대상자 지정행위의 처분성과 더불어 차순위협상대상자의 원고적격까지 인정하는 것이 투명성과 공공성 확보를 위한 사후적 구제 장치 마련이라는 측면에서 매우 고무적이며 바람직한 것이라고 평가할 수 있다. 민간투자법은 제2조 제6호에서 실시협약에 대해 정의를 내리며, 그 성질을 ‘계약’으로 규정하고 있다. 따라서 단순히 민간투자법의 법문상으로는 실시협약은 국가계약법이 적용되는 계약의 일종이라 할 수 있다. 그러나 과연 실시협약의 성질을 단순히 법문상의 표현만으로 계약이라고만 못박을 수 있을 것인지에 대해서는 의문이다. 실시협약은 계약의 성질을 가짐과 동시에 사업자의 선정이라는 처분적 성격의 결과를 가져오므로 한편으로는 계약의 성질을 가지지만 다른 측면에서는 처분의 성격도 띠고 있다고 보아야 한다. 계약의 관점에서 볼 때에도 민간투자제도는 공법의 영역과 사법의 경계선 근처에 있는 특수한 영역을 구축하고 있으므로 민간투자법상의 실시협약 역시 공법상 계약과 사법상 계약의 경계에 위치하고 있다고 할 수 있다. 그러나 일반적인 정부조달계약에 비하여 민간투자사업의 실시협약이 가지는 공익적 성격에 비추어 볼 때, 또한 민간투자사업의 본질상 사업의 주도권은 어디까지나 국가를 비롯한 공공단체가 가지고 있으며 이러한 공공사업에 대하여 민간 부문의 협력의 주체로서 참여하는 점이라는 것을 고려할 때 실시협약은 공법상 계약이라고 봐야 할 것이다. 요컨대 실시협약은 사업자선정의 결과를 발생시킨다는 측면에서 처분성을 띠며, 이러한 측면에서 실시협약의 체결로 인해 침익적 효과를 받는 제3자들이 항고소송을 통해 이를 다툴 수 있게 된다. 또한 계약이라는 측면에서는 실시협약 자체는 공법상 계약의 성질을 띠게 되어 실시협약의 내용에 대해서는 여러 가지 공법상 원칙들이 적용될 수 있게 된다. 사업시행자는 공법상 계약의 일방 당사자 및 처분의 상대방이라는 이중적인 성격을 띠게 된다고 파악하는 것이 바람직하다. 따라서 민간투자사업에 있어서의 사업자 선정은 민간투자법의 규정과 민간투자제도의 이념을 고려할 때, 협상대상자의 지정 단계, 실시협약 단계에서의 사업자 지정이라는 처분의 측면, 실시협약의 체결이라는 입체적인 구조로 재구성할 수 있으며, 각각의 단계별로 적합한 심사의 수단을 달리하게 된다. 민관협력법제의 취지를 생각해 볼 때, 민간투자제도를 공적인 과제를 오로지 민간에 떠넘기기 위한 수단으로 생각하는 것은 옳지 않다. 행정 부문에 민간의 자본과 효율성 및 창의성을 도입하되 행정부 스스로도 행정기법 내지 경영기법을 혁신해 나가려는 노력을 펼쳐야 할 것이다. 즉, 민간부문을 이용하여 공적인 과제를 수행하는 것이 아니라 민간부문을 동반자로 여기고 함께 발전해 나가는 것이 민간투자제도 및 민관협력법제의 본질인 것이다. 본 논문의 논의는 민간투자법을 비롯한 각종 법령의 해석을 이러한 민간투자제도의 본질에 비추어 행함으로써 공공성 등의 이념을 실현하려는 데에 목적이 있다. 그러나 기존 제도의 해석론만으로 민간투자제도의 이념을 실현하고자 시도하는 것보다는 보다 적극적인 법제 정비를 통하여 민간투자제도가 궁극적으로 국민의 복리에 이바지하는 제도가 될 수 있도록 하는 노력이 필요하다. 즉, 대상 사업의 선정과 사업시행자의 지정에 투명성과 공공성을 확보할 수 있는 절차적 수단을 마련하고, 그 공정성 확보를 심사할 수 있는 수단을 법제화하는 일이 필요하며, 사업의 사후적 감독에 대해서도 더욱 적극적인 절차를 마련할 필요가 있다. 여러 가지 부작용이 나타나고는 있지만 공공부문에 효율성을 도입한다는 민간투자제도 자체의 정당성은 부인할 수 없을 것이다. 종래의 민간투자제도 시행에서 나타난 여러 문제 역시 공공성과 효율성을 동시에 추진하는 과정에서 나타난 부작용이라 할 수 있는데 이러한 부작용을 해결하고 사업시행자의 권익을 도외시하지 않으면서 국민의 복리를 추구하기 위해서는 보다 정교하고 치밀한 법제의 마련이 요구된다. 아직까지 민간투자제도에 대한 법학 측면의 연구는 그리 활발하다고 할 수 없으나 향후 다양한 연구수요가 예상되는 만큼, 민간투자제도가 안고 있는 다양한 법적 쟁점에 대한 심도 있는 논의가 계속되어야 할 것이다.; Since the latter 20th, the administrative system has become horizontal. This day and age the traditional system in which the nation leads has expired. Meanwhile people have elevated from object to subject, partially holing an initiative. The typical model of these changes is Public Private Partnership(PPP) in building and operating infrastructure. In Korea, there is no statute which defines a legal concept of PPP. First of all, however, the legal notion is to take a triangular position in order to discuss its characters or legal issues. Therefore, I will discuss its legal concept on the basis of exsting documents considering the functional side and operational form. Following concept-elements may be discussed about PPP. First, the main subject of exercising a public power as a state or a local autonomous entity is a subject of PPP. Second, this agency does a performance administrative action that takes a care of public lives throughout building or operation of public facilities. Third, building and operation of public facilities is not out and out dependent upon state's finance, but the private sector fundraises ways and means in whole or in part. Fourth, private sectors who invest funds are insured regular profits as to allow them to benefit an operation and beneficiary right. In other words, PPP is defined as a system, with a basic concept of private initiatives throughout attracting private funds, that a state or a local autonomous entity raises ways and means for building and operation of public facilities from the private sector in whole or in part and ensure them to manage public facilities within regular scope and to get benefits. PPP stands in an area between a public law and a private law. Accordingly it has many legal problem which traditional administrative law method cannot solve. Among these legal issues, the most important and difficult one is a legal character of designation of project concessionaire. Designation of concessionaire is constituted by following process. At first, by competent authority two or more potential concessionaires shall be designated according to the order of the rank, unless there exists any special reason. And then an authority negotiates with these potential concessionaires in 6 months to a year. After all the negotiation, a concession agreement is contracted between both parties. Questions are legal charaters of a designation of potential concessionaire and a concession agreement. These questions have to be answered corresponding with ideas on PPP, such as publicity, transparency, and so on. Designation of potential concessionaire must be look on as an adjudication that is subject to an administrative judgement, not to a civil judgement. A controll by an administrative court has an effect of an unkeep of publicity as well as a legal protection of a party who cannot be designated to potential concessionaire. Although an act provides that the concession agreement is a contract, it has also a charater of administrative adjudication because to protect a party who cannot be designated to concessionaire. And it has a character of a contract, too. In other word it is placed in double positions. By a side of a contract, a legal character is questionary. Which is its character, a contract on private law or a contract on public law? Korean practice deals with it as a private contract. But this agreement must be treated as a contract on public law, because PPP projects often use a state finance and affect public interest. PPP is not an all-round mechanic. But its necessity may be not denied. Keeping the balance between public interests and project profitability, we need to make it open and fair.