성매매죄의 합리화 방안에 관한 연구

Abstract

우리나라의 기존 성매매정책에 대한 평가는 다양하게 나타나지만, 앞으로 보다 더 개선해야 할 점이 많다는 점에 대해서는 대체로 공감하는 추세이다. 이는 기존의 정책에 대한 실효성과 타당성에 대한 회의적인 시각이 존재하고 있음을 반증하는 것이라 하겠다. 성매매와 관련된 법률은 성매매와 관련된 자들을 위한 법이 되어야 하는 것이 마땅하다. 하지만 성매매처벌법은 현재 그러한 당위성을 가지고 있지 않다. 오히려 성판매여성들을 위한다기보다는 성판매여성들을 위한다고 하는 일부계층의 극소수의 여성들을 위한 법이 아닌지 되묻고 싶다. 성판매여성들을 모두 하나의 범주로 포섭하여 그들은 착취나 억압에 의한 생활을 한다는 가정하에 성매매 관련 행위를 모두 불법화하는 정책은 현실세계와는 상당한 괴리가 있다. 성매매의 유형은 다원화 내지 세분화되어 있는데, 국가는 오직 하나의 유형만을 보는 듯하다. 기존의 편향된 시각에서 현실을 충분히 반영할 줄 아는 시각의 대전환이야말로 성매매정책을 논하기에 앞서 반드시 필요한 선결과제이다. 위와 같은 기본입장을 바탕으로 본 논문의 연구내용을 결론적으로 요약하면 다음과 같다. 첫째, 성매매처벌법상 유사성교행위 규정은 상상하지 못하는 모든 내용 또는 앞으로 개발될 모든 서비스 방법을 다 포괄하겠다는 입법자의 의지로 보인다. 하지만 이러한 고도의 추상성은 중요한 법익에 대해서만 허용되는 것이지 성매매죄에 적용되는 것은 무리가 있어 보인다. 이러한 규정은 죄형법정주의에 위배되어 무효이므로 비범죄화를 논할 자격도 없는 입법이라고도 한다. 그러므로 신체의 일부를 이용하여 항문, 구강 등을 통하여 신체 내부로 삽입하는 행위만이 유사성교행위에 포함되고, 입 또는 손 등 신체의 일부를 이용하여 타인의 성기에 직접 접촉하는 경우라도 그것이 신체 내부로 삽입되지 않고 표면적인 접촉에 그치는 행위는 유사성교행위에 포함되지 않는 것으로 해석하여야 한다. 둘째, 성매매행위를 강제하는 것은 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 행위로서 매우 심각한 범죄라고 보아 어느 나라나 형사처벌의 대상으로 하고 있지만, 스스로의 판단에 의해서 성관계라는 서비스를 제공하고 그 대가를 받는 행위 자체는 형사처벌의 대상으로 보지 않는 것이 대부분의 선진국의 입장이다. 우리나라가 성매매에 관하여 엄격한 내지 철저한 금지주의를 취하고 있다는 주장이 있으나, 현재의 상황에 의하면 올바른 표현이 되지 못한다. 이는 (구) 윤락행위등방지법이 효력을 발휘하던 시절의 얘기이다. 성매매에 관한 일반법인 성매매처벌법과 특별법인 청소년성보호법은 엄격한 금지주의를 취하고 있지 않기 때문이다. 우리나라는 성매매에 관한 그 어떤 입법주의와도 비교할 수 없는 독창적인 입법방식을 채택하고 있음을 알 수 있다. 성매매를 범죄로 취급하기는 하되, 일정한 예외 사유를 두어 범죄의 성립범위를 축소시키는 방향으로 나아가고 있는 것이다. 즉 ‘엄격한’ 금지주의에서 ‘완화된’ 금지주의로 전환되고 있다. 하지만 이러한 입법태도의 변화만으로 만족해서는 아니 된다. 먼저 우리 입법자가 이러한 ‘완화된 금지주의’를 염두에 두고 입법과정을 거쳤는지는 매우 의심스러운 점이 많다. 정확하게 말하자면 입법이 제정되고 나서 이를 비범죄화적인 측면에서 해석해 보니 이러한 결론이 도출되는 형상이다. 셋째, 성매매처벌법 제정의 기본방향은 중간매개자에 대한 엄중한 처벌과 형사법 적용에서 최대한의 차별적 법적용, 즉 피해자 범주를 최대한 확장함으로써 여성들을 실제로는 비범죄화하려는 의도가 핵심이었다. 자발적 성매매에 대한 처벌강화는 그 논의의 핵심이 아니었던 것으로 보인다. 윤락행위등방지법과 성매매처벌법의 형벌규정을 비교해보면 자발적 성매매죄 이외의 모든 성매매 관련 범죄의 법정형은 상향조정되었다는 점이 이를 반영한다. 성매매처벌법은 ‘성매매목적의 알선, 인신매매의 대폭적인 축소’를, 성매매방지법은 ‘탈성매매를 위한 자립, 자화지원 강화’를 목표로 제시하였다. ‘모든’ 성매매를 근절하겠다는 것은 아예 목표로 제시되지 않았다. 하지만 여성단체들은 이번 기회에 성매매 자체를 없애려는 과욕을 보였다. 물론 성매매는 그 자체로서 반윤리적이기 때문에 궁극적으로 근절되어야 한다는 점에는 대부분 동의한다. 그러나 현실적인 이유로 성매매를 모두 단속하여 이를 없애는 것을 목적으로 정책을 수립하고 집행할 수는 없기 때문에, 성매매방지정책은 처음부터 알선행위와 인신매매, 강요된 성매매 등을 주요 단속대상으로 설정한 것이다. 즉 성매매처벌법은 성매매 자체의 근절을 목표로 한 대책이라기보다는 성매매 수요를 줄이고 성매매 여성의 공급을 최소화시켜 궁극적으로는 성매매를 최소화시키려는 것을 주요 목적으로 하고 있는 것이다. 넷째, 성매매처벌법이 일반 국민들에게 어느 정도의 위하효과를 주어서 법이 달성하고자 하는 성매매의 근절에 어느 정도 기여를 하는지를 확인하는 작업이 필요하다. 이는 일반예방이론과 관련해서 논의되어 질 수 있다. 성매매에 대한 형사처벌은 범죄자의 경우 장래의 범죄에 대한 억제 및 예방에 효과적이어야 하며, 일반인의 범죄억제 및 예방에도 유용하여야 한다. 하지만 성매매에 대한 형사제재에 대한 특별 및 일반예방효과에 대해서는 부정적인 것으로 알려져 있다. 성매매죄 규정은 성매매를 억제하는 일반예방적 효과를 발휘하지 못하고 있으며, 처벌하는 경우에도 오늘날의 성문화 현실에 비추어 보아 실제 벌어지는 성매매의 극소수만이 포착될 뿐이고, 처벌의 득보다는 실이 더 큰 것으로 평가된다. 성매매가 도덕상 파렴치하다고 해서 형벌을 부과한다는 것은 형벌의 일반예방적 효과를 높이기 보다는 오히려 형법의 위신을 해칠 가능성이 더 높다. 다섯째, 형법이 보호하고자 하는 건전한 성풍속은 ‘비밀리에 범하는 행위에 대한’ 건전한 성풍속이 아니라 ‘공공연하게 범하는 행위에 대한’ 건전한 성풍속으로 축소하여 이해해야 할 것이다. 또한 이것은 건전한 성풍속이 사회적 법익이기 때문에 가능한 일이다. 형법이 설령 성풍속 내지 성도덕을 보호한다고 할지라도 그에 대해서는 엄격한 제한이 가해져야 한다. 즉 성풍속 내지 성도덕 위반행위가 직접 공동체의 질서와 평화를 침해한다고 판단되고, 이를 통해 사회유해성을 초래해야 하고, 그러한 예외적인 경우에만 성풍속에 대한 형법적인 보호가 정당화된다. 이를 판단해 줄 척도는 ‘타인의 수치심 내지 혐오감 야기’이다. 성매매에 대한 형사처벌을 통해 보호하고자 하는 건전한 성풍속이라는 것의 내용은 관점에 따라서는 오히려 그것이 더 불건전하다고도 할 수 있는 것이다. 개인의 권리에 대한 국가의 부당한 침해는 불건전한 것이기 때문이다. 따라서 이러한 관점에서 보면 성매매가 불건전한 것이 아니라 성관계의 자유를 침해하는 형사처벌의 조치가 불건전한 것이 된다. 결론적으로 개인적 법익으로서의 건전한 성풍속이라는 개념은 도출될 수 없고, 따라서 성매매행위도 특별히 공연성을 수반하지 않으면 ‘건전한 성풍속이라는 사회적 법익’을 침해한다고 볼 수 없기 때문에 성매매의 양 당사자를 처벌하는 것은 타당하지 않다. 여섯째, 적극적 의미의 성적 자기결정권은 자발적 성매매가 왜 범죄로 되지 말아야 하는가 에 대한 근거를 제시해 준다. 적극적 의미의 성적 자기결정권이란 자신의 성적 관(觀)을 스스로 결정하고 이에 따라 성적 영역에서의 생활을 독자적으로 형성할 권리, 무엇보다도 ‘누구와 성관계를 가질 것인가’를 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 다시 말해서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임 하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리를 의미하는 것이다. 성적 자기결정권의 행사는 경우에 따라 성행위의 동기에 관한 착오에 기인할 수 있으나, 자유는 곧 자기결정과 자기책임을 의미하고 자기책임은 스스로의 위험부담으로 이어진다는 점에서 성적 자기결정권은 자기결정에 의하여 자기 책임 하에서 성관계를 가질 권리이다. 헌법재판소도 ‘성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고 …’라고 판시함으로써, 적극적 의미의 성적 자기결정권을 원칙적으로 인정하고 있다. 헌법재판소의 취지에 따르면 성적 자기결정권의 내용으로 대가성 있는 성행위도 인정된다. 이는 판결문의 반대해석의 결과이다. 판결문 어디에도 대가성 있는 성행위가 성적 자기결정권의 포섭범위에 속하지 않는다고 한 취지의 내용은 없기 때문이다. 이로 보아 성매매의 처벌규정이 개인의 성적 자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 왜냐하면 성행위를 하고자 하는 쌍방의 의사를 법률이 제한하기 때문이다. 문제는 그 제한이 정당한지의 여부이다. 소극적 의미의 성적 자기결정권과 달리 적극적 의미의 성적 자기결정권은 무한정 인정되는 것이 아니라 일정한 제한이 가능하다. 즉 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에는 법률로써 이를 규제하는 것이 가능하다. 그러므로 자발적 성매매가 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼치는지 여부를 판단해야 하는데, 일반적으로 비범죄화하고자 하는 자발적 성매매의 경우는 공연성을 띠는 것이 아니기 때문에 이러한 요건을 충족시키지 않게 되어 법률로써 제한이 불가능한 영역에 속한다고 할 수 있다. 따라서 자발적 성매매에 대한 형사처벌의 개입은 적극적 의미의 성적 자기결정권을 침해하는 것이기 때문에 그 형벌권의 발동근거가 사라지게 된다. 일곱째, 성매매 법정책이 합리적이기 위해서는 성매매와 관련된 행위유형들을 보다 세분화해서 각각에 적절한 형사정책적 대응책을 세울 것이 요구된다. 즉 성매매와 관련된 행위유형들을 강제적인 성매매와 자발적인 성매매의 영역에 속하는 유형으로 세분화하고 그에 대한 각각의 형사정책을 제안하는 것이 보다 더 타당하다. 생각건대 성매매문제의 바람직한 해결을 위해서는 다음의 단계를 거쳐야 한다. 우선 인정되는 성매매와 인정되지 아니하는 성매매의 기준을 마련하여야 한다. 성판매자의 자발적인 자유의지에 의한 합리적 선택에 의해 이루어진 자발적 성매매와 그렇지 못한 강요된 성매매 내지 비자발적 성매매로 나누어야 한다. 자발적 성매매의 비범죄화를 통해 성판매여성들에 대한 편견과 적대적인 사회적 인식을 일소하고 그 동안 소외되어 왔던 이들 여성의 인권문제에 관심을 가져야만 한다. 다음으로 자발적 성매매의 공정한 거래가 이루어질 수 있도록 사회적인 여건을 보장하는 것이다. 성매매를 인정한다면 국가개입의 한계는 어디까지인가의 문제에 봉착하게 된다. 이는 성매매가 개인의 사생활영역의 일부에 해당할 수 있는지 혹은 도덕적인 비난의 대상이 될 수 있는지에 대한 차원의 문제를 넘어서서 실제 성매매를 단절시킬 수 없으니 성매매가 사회적으로 주는 악영향을 최소화하자는 의도로 접근을 한다. 마지막으로 강제적 성매매에 대해서는 확실하고 엄정한 법집행이 있어야 한다. 수사기관의 역량을 이러한 유형의 성매매에 집중함으로써 보다 효율적인 정책의 완성도를 높여야 하겠다. 또한 강제적 성매매에 해당하는 대부분의 유형들은 성매매처벌법이 아닌 일반형법상의 규정으로도 충분히 해결할 수 있기 때문에 성매매처벌법을 형법전으로 편입하는 방안을 고려해야 한다.