建築許可의 法的 性質에 관한 硏究

Abstract

건축허가란 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 허가신청자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜주는 행정처분이다. 종래 학설과 판례는 이와 같은 건축허가의 성격을 기속행위라고 이해하고 있다. 건축허가가 기속행위라고 하는 의미는 행정청의 입장에서는 건축법이 정하고 있는 제한사유 이외의 사유로 건축허가를 임의로 거부할 수 없다는 것을 의미한다.

그러나 건축법상 건축허가가 기속행위라는 기존의 견해는 건축허가 속에 여타의 처분들이 의제되지 않던 시기에는 타당한 입장이었으나, 건축허가 요건이 단일 법령에 의하여 규율되는 것이 아니라 다양한 건축관련 행정법들에 의해 규율되고 있는 점을 볼 때 새로운 접근이 필요하다 할 것이다. 이처럼 건축허가의 복합적 성격을 고려하는 경우에는 새로운 논의가 필요할 것이라는 전제하에, 본 논문은 건축허가를 항목별로 나누어 각각의 경우 그 법적 성격을 검토해 보고자 하였다.

원칙적으로 건축허가는 건축허가의 전제가 되는 건축의 자유의 본질 및 건축허가의 계획법적인 특성에 비추어 볼 때 기속행위에 해당하나, 이익형량이 요구되는 구체적인 상황하에서 건축허가는 재량행위적 성질을 가질 수 있다고 보아야 할 것이다. 즉 주변환경에의 적합 여부를 고려하는 위락시설 또는 숙박시설에 대한 건축허가의 경우와 토지형질변경에 의하여 의제되는 관련 법률의 인허가가 재량행위인 경우，그 건축허가는 재량행위로서의 법적 성질을 갖는다고 할 수 있다.

한편 건축허가와 관계되는 환경권의 주요 문제로는 일조권, 소음 및 진동, 조망권, 주거 및 교육환경권 등이 있다. 이에 행정청은 환경권이라는 기본권 보호와 쾌적한 주거생활을 위한 건축허가의 균형을 유지해야 할 것이며, 또한 환경권의 보호는 다양한 방법으로 이루어져야하고 그 보호 범위 또한 확대되어 나가야 할 것이다. 최근에는 건축허가를 발급하는 경우 의제되는 관련 법령의 범위가 점차 넓어지고 있고 건축허가 관련 법령에서 환경상의 이익 등 공익을 고려하도록 규정하고 있는 경우도 늘어나고 있어, 건축허가의 법적 성질을 재량행위로 보아야 하는 경우가 과거에 비해 현저히 증가하는 추세에 있다.