商法上 自己去來 制限에 관한 硏究

Abstract

2011년 개정상법 제398조는 자기거래 제한의 적용대상자를 확대하고 이사회의 승인요건을 강화하였다. 본조는 자기거래의 제한에 관한 적용범위에 주요주주 및 특수관계인을 포함하고, 이사회의 사전승인만 인정하였으며, 결의요건을 이사 3분의 2 이상으로 규정하고, 중요사실의 개시의무와 실질적 공정성을 명문화하였다. 이러한 상법 제398조의 규정은 이사나 주요주주가 자신의 이익을 위하여 그들의 친인척이나 그들이 설립한 개인회사 등을 이용하여 회사와 거래하는 경우 회사의 이익을 희생시킬 가능성이 많고, 실질적으로 이사의 자기거래이면서도 형식적으로 이에 해당되지 않아 그동안 규율할 수 없었던 각종 탈법행위를 규제한다는 측면에서 타당성이 있다. 또한 이사의 자기거래에 대하여 이사회의 사전승인을 받도록 명문화하고 거래의 공정성 요건을 추가함으로써 회사의 내부통제를 강화한 것도 이사 등과 회사간의 거래에서 실질적으로 회사의 이익을 보호하기 위한 조치로 평가된다. 그러나 상법 제398조의 규정은 적용대상의 과도한 확대, 이사회에 의한 사후승인의 효력에 관한 논란, 공정성 판단기준의 불명료성, 상장회사특례규정과의 중복규제 및 법적용상의 형평성 문제 등에 대하여 많은 비판이 제기되고 있다. 그러므로 본 논문에서는 이사 등의 자기거래 제한에 관한 상법 제398조 규정의 개정배경과 주요내용을 살펴보고, 자기거래 제한에 관한 주요국의 입법례를 고찰하였다. 이어서 상법 제398조의 자기거래 제한 규정과 관련하여 적용대상범위의 확대, 이사회의 승인요건과 실질적 공정성 관련 문제점 및 상장회사특례규정과의 중복규제와 규제범위의 형평성 등을 검토하고, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 다음과 같은 입법론적 개선방안을 제안하였다. 첫째, 상법 제398조는 주요주주의 정의에 제542조의 8 제2항 제6호를 원용하여 ‘사실상 영향력’ 개념을 포함하였다. 그런데 사실상 영향력은 추상적이고 불명확한 개념이어서 주요주주의 범위를 명확하게 확정할 수 없는 문제가 있다. 또한 본조의 주요주주 정의에서 상장회사특례규정을 준용함으로써 해석상 논란이 있으므로 입법론적으로 명확히 규정하는 것이 타당하다. 따라서 사실상 영향력 행사에 관한 세부기준을 규정한 자본시장법 제9조를 참조하여 상법 제398조의 규정에 ‘제542조의 8 제2항 제6호의 주요주주’를 포괄하는 개념을 명문화할 필요가 있다. 둘째, 특수관계인의 범위는 개별 법령상 다양하게 규정되어 있기 때문에 본조의 특수관계인의 범위를 법적 안정성을 위하여 다른 법령과 조화롭게 개선할 필요가 있다. 상법 제398조의 특수관계인은 제2호․제3호에서 친족범위를 중심으로 하고, 제4호․제5호에서 출자관계를 중심으로 규정하고 있다. 그런데 이러한 특수관계인의 범위는 과도하게 확대되었다는 비판을 받고 있으므로 친족범위를 원용한 특수관계인의 범위를 합리적으로 축소하여 그 기준을 명문화할 필요가 있다. 또한 상장회사특례규정인 제542조의 9와 제398조의 적용대상자의 범위가 다르기 때문에 제도의 실효성 확보를 위하여 적용범위를 법체계상 일치시킬 필요가 있다. 셋째, 상법 제398조는 자기거래의 요건으로 이사회의 사전승인을 명문화하고 있으나, 사후승인의 효력에 관하여 학설상 다툼이 있으므로 법률관계를 명확하게 하기 위하여 사후승인을 무효로 하는 규정을 입법화하는 것이 타당하다. 또한 본조에서는 자기거래의 승인기관을 이사회로 규정하고 있지만, 주주총회 승인을 받은 경우에도 유효한 것으로 인정할 것인지에 관하여 상법에 명시적으로 규정할 필요가 있다. 한편, 자기거래에 관하여 이사회의 사전승인을 얻었으나, 실질적 공정성 요건을 흠결한 경우 거래의 효력을 무효로 할 것인지에 관하여 논란이 있다. 법문에서 “그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.”고 규정하고 있으므로 공정성 요건을 흠결한 경우에는 당해 거래를 무효로 보아야 한다. 또한 이사와 마찬가지로 주요주주나 그 특수관계인도 개시의무와 공정성 준수의무를 부담하지만, 의무를 위반한 경우의 손해배상책임에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 따라서 주요주주 및 특수관계인의 의무위반에 대하여도 손해배상책임에 관한 근거규정을 신설할 필요가 있다. 넷째, 상장회사가 주요주주 등과 거래하는 경우 상장회사특례규정인 제542조의 2 제2항에 의하여 제398조보다 우선적으로 제542조의 9를 적용하여야 한다. 이에 따라 자산총액 2조원 이상의 대규모 상장회사는 이사 등에 대한 신용공여가 금지되고 신용공여 외의 일정한 규모 이상의 거래를 할 때에는 이사회 다수결에 의한 승인과 주주총회에의 보고가 요구된다. 자산총액 2조원 미만의 상장회사가 주요주주 등과 신용공여 외의 일정한 규모 이상의 거래를 하는 경우에는 아무런 제한을 받지 않게 된다. 이에 대하여 상법 제398조의 적용을 받는 비상장회사가 이사 등과 거래를 하는 경우에는 이사 3분의 2 이상의 다수결에 의한 사전승인과 공정성 요건을 충족하여야 한다. 따라서 소수주주나 채권자 보호의 필요성이 강한 상장회사의 승인요건이 비상장회사의 승인요건보다 완화되기 때문에 법적용상의 불균형이 초래된다. 대규모 상장회사의 경우에는 이사 등과 회사 사이에 신용공여 외의 거래에 관하여 이사회의 승인에 보통결의요건을 충족하면 되지만, 비상장회사의 경우에는 이사 등과 회사 사이의 거래에 관하여 제398조에 따라 이사회의 승인에 특별결의요건을 충족하여야 한다. 그 결과, 법적용상의 형평성 문제가 발생하므로 제542조의 9와 제398조의 이사회의 결의요건에 형평성을 기할 필요가 있다. 이사회의 승인을 이사 3분의 2 이상의 결의로 하는 것은 극히 이례적이므로 제398조의 이사회 승인도 상장회사특례규정인 제542조의 9와 같이 재적이사 과반수의 결의로 하는 것이 타당하다.