법정형 체계의 입법론적 검토

Abstract

국문 요약 형법 제정시인 1953년부터 현재까지 형법의 전면적인 변화라고 불릴만한 개정은 이루어지지 않았다. 그 결과 그 동안의 사회적, 문화적, 경제적 환경 변화를 형법에 반영할 수 없었기 때문에, 위와 같은 변화를 반영하여 형법을 새롭게 개정해야 한다는 요구가 거세지고 있다. 현재 우리나라 형법과 형사특별법의 형벌 규정, 특히 법정형의 모습은 형벌의 목적을 올바르게 반영한 체계의 모습을 상실했다. 현행 형벌 규정은 정치적 포퓰리즘과 일시적인 현상에 대한 대응, 위하형벌, 중형주의의 목적에 의해 오염되어, 누더기처럼 기워진 모습으로 만들어져 체계성을 상실해가고 있다. 일시적 필요성에 의한 형사특별법의 난립은 각 형벌규정이 가진 고유한 목적과 제 기능이 실현되지 못하도록 하는 원인이 되고 있다. 그 결과, 위와 같이 바람직하지 못한 현실을 해결할 실마리조차 찾기 어렵게 만들고 있다. 그동안 형사특별법의 형법 편입 등의 노력이 많았지만, 그 노력은 제대로 성공하지 못했다. 그 이유는 구성요건의 난해함으로 인한 편입곤란보다는 형사특별법상 과중한 형량 및 책임주의와의 부조화 등 형벌체계의 문제점으로 인해 근본적으로 형법에서 특별법의 법정형 체계를 수용하기 어려웠기 때문이라고 할 수 있다. 그 결과, 형법과 특별법으로 나누어진 현 형사법 체계는 “국민의 기본권을 보장하는 형법”이라는 명제와는 동떨어진 상황이 되어버렸다. 자유형과 벌금형의 법정형 체계는 개인과 법인, 상습범과 같은 범죄 행위자의 특성, 범죄행위 및 범죄의 결과에 따른 책임의 크기를 형벌 또는 보안처분에 적절히 반영할 수 있도록 형벌의 종류, 법정형의 경중에 따른 체계성을 갖추어야 한다. 위와 같은 모습을 형벌 법정형 체계의 ‘시스템적 체계’라고 부를 수 있다. 한편, 더욱 중요한 것은 법정형이 책임에 비해 과도하게 설정되지 않도록 입법과정에서 그 법정형의 범위와 형태가 과잉금지원칙에 의해 엄격하게 통제되어야 한다는 것이다. 위와 같은 문제들을 해결하고, 형벌의 시스템적 체계의 모습을 올바로 돌려놓기 위한 첫 출발은 형벌의 체계를 응보, 특별예방, 일반예방적인 형벌의 목적과 내용을 고려하는 것에서 시작할 수 있다. 그리고 그 방향은 각 형벌이가지는 근본적인 장점으로서의 기능을 회복하고, 단점으로서의 기능을 보완하는 방향이 될 것이다. 아울러, 형벌의 응보기능, 예방기능이 소멸되었거나 극히 미약한 형벌 규정은 시대의 변화에 맞추어 과감하게 이를 폐지하는 작업도 필요하다. 또한, 과태료와 과징금 등 행정 제재중 실질적인 형벌로서 국민의 인권보장을 위해 사전적 사법통제를 받아야 하는 금전적 제재는 이를 형벌로 흡수하여 공적 금전제재 체계를 전반적으로 체계화하는 작업도 고려되어야 한다. 우리나라 형법에 규정된 법정형은 각 형벌의 장점과 단점을 현재 우리나라의 국민의식 등 법적 환경의 변화를 고려하여 법정형의 적정성 내지 합헌성을 다시 평가할 필요가 있다. 그리고 그 평가는 사법재량의 통제, 경제적 효율성 측면에서도 효율적인 형벌 체계가 구축될 수 있어야 한다는 점도 고려되어야 한다. 아울러, 최근에 회복적 사법의 증대 경향으로 인해 높아지고 있는 피해회복 등과 같은 형사법상 피해자 관련 요소를 법정형에 적절히 반영할 수 있도록 하는 것도 필요하다. 먼저, 자유형은 책임주의 원칙상 범죄인이 사회적으로 격리되어야 할 만큼 범죄가 중한 경우에 부과되어야 하고, 사회적 낙인효과가 큰 단기자유형은 되도록 자제되어야 한다. 아울러, 범죄인이 조속한 사회복귀를 통해 재사회화될 수 있어야 한다는 형벌의 목적도 고려되어야 한다. 위와 같은 관점에서, 2010년에 개정된 형법개정안의 유기징역 상한 규정의 상향은 위와 같은 자유형의 기능과 형벌의 목적을 도외시하고 있고, 법정형의 폭을 과도하게 넓혀 법관의 과도한 재량을 허용하도록 하는 졸속 입법으로 큰 문제가 있으므로 조속히 개정되어야 한다. 유기징역의 상한은 평균수명과 범죄인의 평균 나이 등을 고려하여 무기징역과 비교하여 법정형의 서열상 차이가 있어야 한다는 점을 전제로, 비교법적인 분석, 우리나라의 범죄 발생 시 피한다. 그리고 우리나라의 하한 제한형 위주의 법정형 체계는 유기징역형의 상한 상향으로 인해 그 개정 전과 비교하여 법정형의 간극이 너무 넓어지는 문제점이 있으므로 상한 제한형 또는 상하한 제한형의 법정형 체계로 개정되어 야 한다. 아울러, 구류형은 그 청구권자의 위헌성 및 단기자유형의 폐해의 문제를 가지고 있다. 따라서 위 문제점을 개선하기 위해 벌금형으로 대체되거나 폐지되어야 한다. 벌금형은 단기자유형을 대체한다는 장점은 살리고, 경제적 빈부에 따라 형벌효과를 달리하는 단점은 보완하는 방향으로 개선되어야 한다. 따라서 벌금형은 그 동안의 물가의 상승을 반영하고, 법인에 대한 유일한 형벌로서의 기능을 제고할 필요가 있다. 아울러, 단기자유형의 폐해를 극복하기 위해 단기형 대신 선고형으로 선택될 수 있도록 벌금형의 상한이 상향되어야 한다. 또한, 경제적 빈부격차에 따라 형벌효과가 실질적으로 평등하게 적용되도록 우리나라의 법정형 체계와 선고 현실 등을 감안하여 일수벌금제를 도입하여야 한다. 한편, 우리나라의 벌금형 법정형 체계는 조세 등 경제 관련 법률의 배수형벌금 규정, 벌금 병과형 규정의 남발 및 그 적용에 있어 양형기준의 부재 등의 문제점이 있다. 따라서 위와 같은 문제점의 개선을 위해 액수 제한형의 법정형 체계로의 개정, 벌금 병과형 규정 입법에 대한 엄격한 심사, 벌금에 대한 양형기준의 도입 등이 필요하다. 그리고 벌금형은 형벌이기 때문에 기본적으로 제재기능에 충실하여야 하고, 벌금으로 범죄수익을 박탈하려는 몰수적 기능을 가지는 벌금형 입법은 최대한 자제되어야 한다. 범죄수익 박탈은 기본적으로 몰수․추징 제도의 개선을 통해 달성해야 한다. 아울러, 행정제재의 탈을 쓴 금전적 제재로서, 기본권 침해 측면에서 형벌과 동일한 또는 그 이상의 침익적 효과를 가지지만, 적법절차 측면에 있어서는 사전적 사법통제 기능이 약한 과태료와 과징금 등이 무분별하게 행정권에 의해 행정재량의 형태로 남용되어서는 안 된다. 위와 같은 현상은 자칫하면, 그 부과․감경 과정에서 행정권의 전관예우 현상을 심화시킬 수 있다. 따라서 이들 중 일부는 적법절차의 원칙과 사전적 사법통제강화 측면에서 벌금형으로 흡수하거나, 현행제도를 유지하려면 적어도 부과절차나 이의제기절차에 있어, 적법절차를 통한 사법통제가 강화되어야 한다. 아울러, 형벌의 보충성을 금전적 제재영역에도 달성하기 위해 그 책임에 비해 과도한 제재수단인 형벌이 규 정되어 있는 경미한 의무위반행위들의 비범죄화 역시 함께 고려되어야 한다. 위와 같은 법정형 체계의 개선을 통해 우리 형법은 책임을 제대로 형벌에 반영하면서도, 교화 및 조속한 사회복귀 등 형벌의 여러 목적에 부합한 합헌적인 형법이 될 수 있을 것이다. 아울러, 통제받지 않는 광범위한 재량으로 인해 발생할 수 있는 전관예우 등 부패의 여지를 차단할 수 있을 것이다.|ABSTRACT The Theory of Legislation in Statutory Sentence of an Imprisonment and a Fine

The South Korean government established its most recent criminal law system in 1953 and it has failed to substantially evolve since then. Though there were dramatic shifts in other legal and cultural landscapes, for the most part the government neglected the criminal justice aspect of the law in light of the rapidly changing legal, social, cultural context of the country. Therefore, it is critical to reexamine South Korea’s statutory sentence system and its intended purposes to determine whether it is effectively accomplishing what is best for the country and its people. The lack of effectiveness and transparency has resulted in a lack of trust by the South Korean community at large. Lawmakers have passed legislation based on selfish political populism and have not considered what would be in the best interest of the country as a whole. As a result, many of the criminal laws are heavily focused on deterrence. Moreover, the statutory sentence system is a disorganized compilation of numerous individual laws that make the code difficult to understand. The complicated structure of the statutory sentence system coupled with the legislature’s inability to understand the laws and their consequences result in sluggish or oftentimes nonexistent change. There have not been much efforts to substantially change and overhaul the statutory sentence system The system was so complicated; however, that the public could not understand it and any movement for change failed to sustain momentum. The first step in improving the Korean statutory sentence system would be process of reevaluating the purpose and goals behind each type of punishment. In this way, the government would be able to enhance the effective attributes of certain punishments and apply those to sentences that are not as successful. If policymakers ignore the retributive and preventive function of certain criminal sentences and they exist only in theory, these punishments should be abolished through non-criminalization. At the same time, we need to crminalize administrative actions which are substantially criminal punishment for the purpose of due process and substantial judicial review. The main purpose of this thesis is to suggest improvements for the criminal justice system and in formulating criminal punishments, taking into consideration the legal environment, practicality in application, and effectiveness in meeting its intended goals. This thesis will reassess the strengths and weaknesses of each type of punishment and point out the importance of judicial economy in criminal law. When following the responsibility-based principle, imprisonment sentences should be imposed only to serious crimes that require segregating the criminals from society. If the infraction is minor and does not seriously harm society, short-term imprisonments should be avoided because it leaves a permanent stigma to the criminals for a rather minor violation. A recent revision of the criminal law raised the limit of imprisonment sentences for a predetermined term from 30 years to 50 years. This thesis identifies the issues of such a harsh preventive policy and problems with the lawmaking process. Moreover it suggests a more reasonable solution for a predetermined term through empirical analysis of a criminals’ average life expectancy and average age of felony. Rather than implementing a system that excessively imprisons individuals on a short term basis for minor crimes, policymakers should consider imposing a monetary fine instead. Doing so would not only act as a deterrence, but it may contribute in overcoming the inequality between the socioeconomic classes of this country’s population. This thesis will examine the limitations of a fine sentence in the context of a daily fines system through a comparative analysis study. Fine systems are not without their faults. In Korean Criminal Law, there are as many ineffective non-deterrent fines as there are inappropriate short-term imprisonments. The scope of issuing a fine is so wide that it allows excessive discretion by the judge. So, we need to recategroize the types of fines, consider whether they are effective, and pass legislation that would give judges guidance while still allowing them to exercise their discretion. Sometimes, judges impose fines with the set goal of asset recovery instead of deterrence or rehabilitation. Rather than depending on the fines to recover misappropriated funds, we need to improve the asset recovery system itself to carry out its intended purpose. Fines for negligence or penalty surcharges are allowed for administrative purposes in many cases even if the essence of them is fines sentence when we consider the degree of infringement of basic constitutional right guaranteed by the Constitution. As a result of abusing those processes, they lack the protection of due process. They need to be under the guidance of appropriate judicial review by expanding the scope of fines for the purpose of protecting basic constitutional right of due process. Penal detention, another imprisonment punishment that is controversial, should be abolished for very minor crimes because it lacks the due process of having an appeals system and they do little to prevent harm. They should be non-criminalized or replaced with a monetary fine. There are ways we can improve the South Korean Criminal Law system and make society safer as a whole. We can approach security measures for those who are accused and in danger of recidivism. We can also correct the operational problems of the security measures and improve them by reducing the imprisonment term of the accused to reflect a more balanced and proportionate punishment. With the improvements mentioned above, we can make new criminal law concurrent with the Constitution and devoted to the protection of the people and eradicate the corruption.; ABSTRACT The Theory of Legislation in Statutory Sentence of an Imprisonment and a Fine

The South Korean government established its most recent criminal law system in 1953 and it has failed to substantially evolve since then. Though there were dramatic shifts in other legal and cultural landscapes, for the most part the government neglected the criminal justice aspect of the law in light of the rapidly changing legal, social, cultural context of the country. Therefore, it is critical to reexamine South Korea’s statutory sentence system and its intended purposes to determine whether it is effectively accomplishing what is best for the country and its people. The lack of effectiveness and transparency has resulted in a lack of trust by the South Korean community at large. Lawmakers have passed legislation based on selfish political populism and have not considered what would be in the best interest of the country as a whole. As a result, many of the criminal laws are heavily focused on deterrence. Moreover, the statutory sentence system is a disorganized compilation of numerous individual laws that make the code difficult to understand. The complicated structure of the statutory sentence system coupled with the legislature’s inability to understand the laws and their consequences result in sluggish or oftentimes nonexistent change. There have not been much efforts to substantially change and overhaul the statutory sentence system The system was so complicated