특허법상 간접침해에 관한 연구

Abstract

우리 특허법 제127조에서는 침해로 보는 행위인 ‘간접침해’에 대해 규정하고 있는데, 이러한 간접침해에 대해서는 그 동안 다수의 연구가 있어 왔다. 그런데 기존의 연구들은 제외국의 입법례들을 소개하면서 이 중 특히 미국의 법리를 우리나라 특허법상 간접침해에 수용하여 해석론을 전개하고 있으며, 판례 또한 이러한 방식을 따르고 있다. 즉, 우리 특허법상 간접침해는 미국 특허법상 간접침해를 모델로 한 것으로서 그 도입 과정에서도 참고가 되었기 때문에 당연히 그 해석에 있어서 중요한 기준이 되는 것을 전제로 하고 있다. 그러나 우리나라는 성문법 국가로서 법 규정 자체의 문언 해석이 무엇보다도 중요하며, 미국 특허법상 간접침해 규정인 제271조 (b)항의 유도침해 및 (c)항의 기여침해 규정과 우리 특허법 제127조는 전혀 다른 내용으로 규정되어 있어서 그 유사성을 찾아보기도 어렵다. 무엇보다도 미국 특허법상 간접침해 규정은 직접침해를 전제로 하여 그러한 직접침해 행위에 관여한 경우(적극적으로 유도하거나 중요한 부품을 제공한 경우 등)를 규제하는데 반해, 우리 특허법상 간접침해는 직접침해에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 간접침해자의 행위만을 요건으로 하며, 주관적 요건도 완전히 배제하고 있다는 특징이 있다. 이러한 차이점을 시작으로 하여 각국 입법례에서 규정하고 있는 간접침해의 차이점을 중심으로 우리 특허법상 간접침해의 특징을 찾아볼 필요가 있다. 우선 미국, 영국 및 독일 특허법상 간접침해는 직접침해의 존재를 전제로 한다는 점에서 특징이 있는데 여기서의 직접침해의 존재가 직접침해의 현실적 발생을 말하는 것인지 아니면 직접침해 발생의 가능성을 말하는 것인지를 명확히 할 필요가 있다. 만약 전자로 해석한다면 간접침해는 사실상 직접침해에 대한 교사·방조책임과 동일하게 되어서 별도의 침해책임을 인정할 실익이 거의 없게 된다. 반면에 후자로 해석한다면 직접침해에 대한 교사·방조책임이 성립될 수 없는 행위를 간접침해로 규제한다는 점에서 별도의 침해책임을 인정할 실익이 생기는 것이다. 그런데 제외국의 입법 연혁, 법규정 및 판례에 의하면 후자로 해석되고, 따라서 공동불법행위와는 그 적용범위가 다르다는 것을 알 수 있다. 이러한 제외국의 입법례와 달리 우리나라 특허법상 간접침해는 직접침해를 전혀 고려하지 않는다는 점에서 특징이 있다. 제외국의 입법례와 우리나라의 입법 중 어느 입법이 보다 타당한 것인지는 간접침해 제도의 인정 근거를 통해 확인해 볼 수 있다. 간접침해를 인정하는 주된 근거는 간접침해 대상물이 특허발명에 의해 새롭게 창출된 시장의 제품으로서 당해 제품 시장에서의 특허권자의 투자 수익을 보호할 필요성에 있다는 것인데, 이러한 근거에 의하면 간접침해의 판단에 있어 직접침해를 중시하는 제외국의 입법례보다는 직접침해 여부를 불문하고 특허권자와 간접침해자를 중심으로 판단하는 우리나라 입법이 보다 합리적임을 알 수 있다. 그리고 특허제도의 유지를 위해 특허권의 직접침해를 규제해야 한다는 점은 부인할 수 없는데 반해, 간접침해는 특허권의 효력범위를 벗어난 영역에서의 예외적인 보호여서 이러한 행위로부터 특허권자를 반드시 보호해야만 하는 것은 아니다. 실제로 간접침해를 인정하지 않는 국가들도 다수 있으며, 간접침해를 인정하는 나라에서도 특허법의 제도초기부터 인정했던 것은 아니라는 점이 이를 잘 반영하고 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 간접침해는 특허권자 보호를 위해 탄력적으로 해석해야 할 침해유형이 아니라 입법정책적으로 결정된 각국의 고유한 입법 규정에 충실한 해석이 무엇보다 중요한 것이다. 따라서 우리 특허법상 간접침해가 성립하는지 여부는 제127조의 입법 규정을 충실하게 해석하여 결정하면 족하고, 이 과정에서 제외국의 법리를 원용하는 것은 지양할 필요가 있다. 이러한 기준에서 우리 특허법 제127조를 해석해보면 특허발명의 일부 구성요소를 실시하는 태양인 구성요소적 간접침해는 우리 특허법상 간접침해에 포함되지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 국내의 대다수 견해들 및 판례의 태도는 구성요소적 간접침해가 당연히 포함됨을 전제로 하여 해석론을 전개하고 있는데, 제외국의 입법과 다른 우리 특허법 고유의 해석론을 등한시 한 것으로서 문제가 있다. 다만 간접침해 제도의 근거에 비추어 볼 때 구성요소적 간접침해에 대해서도 특허권자를 보호할 필요성은 부인할 수 없는데, 우리 특허법 제127조의 적용대상은 아니기 때문에 다른 법리에 의한 규제가능성을 검토해 보아야 하며, 직접침해에 대한 교사·방조책임 또는 침해의 우려가 있음을 이유로 한 침해예방청구권의 행사가 이에 해당한다. 그런데 구성요소적 간접침해 행위 중에는 직접침해에 대한 교사·방조책임이나 침해예방청구권으로 규제할 수 없는 영역이 생기고 이는 결국 간접침해 규정의 개정을 통해 보완되어야 하는 것이다. 그리고 이와 같은 개정 방향에 있어서도 제외국의 입법례를 참고하기보다는 우리 특허법이 가지는 장점, 즉 직접침해의 존재를 전제로 하지 않고 또한 주관적 요건을 고려하지 않는 특징을 그대로 살리면서 구성요소적 간접침해를 포섭할 수 있도록 해야 할 것이다. 기존의 해석론이나 개정의견들은 지나치게 제외국의 입법례를 지향하고 있는데, 이제부터라고 이러한 태도를 버리고 우리법 고유의 입법적 특징을 고려한 해석론과 이를 전제로 한 개정안이 검토될 필요가 있다.