미국의 소수자 인권보호에 관한 판례법리 변화와 한국적 함의

Abstract

2000년대 이후 급증하기 시작한 인종적 소수자에 대한 한국 사회의 차별 및 차별시정에 대한 문제에 관심을 가지게 되었다. 한국의 경우, 이주민의 급증에 대한 대응로서 지나치게 분리배제 및 차별적이고 보수적인 정부 정책 및 정부 입법에 의존하는 바, 차별시정 방법으로서 사법부 제도의 역할이 중요하다고 판단했다. 이런 관점에서 흑인으로 상징되는 소수 인종에 대한 차별 시정 노력이 역동적으로 전개되었던 미국의 차별시정 제도가 시사하는 바가 크다고 생각하였다. 인종적 소수자 등 사회적 약자에 대한 차별시정은 민주주의의 다수결 원리 보다는 소수자의 인권과 평등권을 보호하는 사법부의 교정적 역할이 중요한 바, 미국은 오래 동안 인종 차별을 적극적으로 시정하고 다문화와 인종적 다양성을 지향하는 사법부의 판결 및 판례법리를 통해 이 문제를 해결해 오고 있다. 특히, 남북전쟁 후 현재에 이르기까지 3단계의 구조적 변화는 역사적 제도주의 접근방법으로 설명이 가능 한 바, 소수자에 대한 미국의 판례법리 형성은 국내외적으로 다양한 변수들의 결합으로 제도의 경로의존 지배를 만들어 평등권 확장을 가능하게 만들었다. 역사적인 경로의존 추세로 볼 때, 인종적 소수자의 평등권 및 차별시정 조치들은, 비록 시기적으로 퇴보와 교란이 발생할 지라도, 역사적인 경로의존 추세를 지속할 것으로 판단된다. 특히, 미국에서 소수자의 인권 및 기본권 보장에 관련하여, 최후의 보루인 사법부의 판례제도(법리)의 단계적 변화성과 이를 형성한 경로의존지배 요인들 조합의 변수를 통해 판례사례와 정책 사례를 통해 인종적 소수자에 대한 차별조치, 소극적 차별시정조치, 적극적 차별시정조치로의 단계적 변화는 인류가 보편적으로 추구하는 인권과 민주주의 증진의 역사와 일치하고 있다. 이 연구의 목적은 주로 미국건국 직전부터 1980년데 까지 흑인(소수인종)에 대한 소수자 보호정책이 역사적 제도적 맥락 속에서 어떻게 변화해 왔는지, 소수자들의 권리와 평등에 대한 차별시정이 판례를 중심으로 어떻게 변화해왔는지를 밝히려는 것이다. 주로 흑인 차별에 대한 판례법리와 판례법리의 지배요인(경로의존요인) 변화 단계와 경로의존지배요인의 변수들의 조합들을 도출 분석하고 이와 연동된 판례 및 정책 사례를 통하여 소수자에 대한 차별이 얼마나 실질적으로 변화되었는가를 밝혔다. 판례법리의 지배 1단계는사회적 가치의 불평등한 배분을 정당화하고 불평등한 권력관계를 고착화시키는 영속시키는 차별분리가 제도적 역동성의 핵심 원리이며, 제2단계에서는 불평등한 배분의 시정에 대한 소극적인 요구와 수세적인 반응이 역동성의 핵심원리이며, 3단계에서는 불평등 권력 관계 및 이를 고착시키는 제도적 맥락의 강력한 변경요구와 이에 대한 적극적인 반응이 역동성의 핵심원리이다. 각 각 단계에서 행위자들은 제도에 의한 제약을 받지만 시대적 변혁기에서 다양한 요인들의 결합으로서 제도를 바꾸고 시대적 흐름에 따라 세 단계의 구조를 만들어 왔습니다. 보다 구체적으로, 흑인을 중심으로 소수자들의 평등에 대한 차별분리 조치, 소극적 차별조치, 적극적 차별 조치의 3단계로 나누어 각각의 단계를 구분짓고 있는 제도로서의 판례법리의 형성과 내용, 제도가 형성된 요인과 제도의 경로의존의 이탈을 제약하거나 차단하는(Lock in Effect) 우연성, 경로의존의 내부적인 요인인 위헌법률심사기준의 변화, 수정헌법 제14조 조항들의 적용법위 및 대상의 변화, 사법소극‧적극주의, 대법관들의 이념적 분포 등을 주요 변수로 설정했다. 정치사회적인 요인으로서 행위자의 행위, 연방제도의 모순 및 연방정부와 주정부간 권력관계, 경제적 산업적 구조, 사회이념 및 사회관계의 역동성, 국제적 환경 요인 분석을 진행했습니다. 이러한 판례법리제도의 경로의존성 지배로 차별적, 차별시정적 판례해석들이 판례사례(참정권, 교육‧고용권, 공공시설‧장소접근권, 사유재산행사권)과 정책사례에 미친 영향을 분석했고, 이런 정책의 결과로 소수자의 권리와 평등이 어느 정도 증진되고 또 실제적으로 행사 실현되었는지를 분석했고, 제도의 경로 이탈 및 전환요인을 분석했습니다. 이러한 소수자의 차별조치의 단계별 경로의존 지배과정 및 판례‧정책사례 유형과 연동되고 소수자에 대한 판례사례와 정책사례를 담은 각 통합모델이 미국의 정치, 경제, 사회의 갈등 해결에 어떻게 기여했으며 소수자의 인권과 민주주의의 증진에 어떤 연관을 맺는지를 고찰했다. 이러한 분석틀은 비록 역사적, 시대적 맥락은 다를지라도 소수자의 인권 및 기본권 차별시정에 대한 사법부의 역할이 제도로서 기능하는 원리는 한국의 경우에도 적용될 수 있는 바, 헌법재판소 및 대법원 등으로 상징되는 사법부와 정부 정책을 중심으로 판례법리의 형성과 변화, 효과를 분석해 보았다. 즉, 해방 이후 화교와 결혼이주여성, 이주노동자의 인권과 시민권에 관련된 판례법리의 형성 및 변화, 판례법리의 지배요인(경로의존요인) 변화 단계와 경로의존지배요인의 변수들의 조합들을 도출 분석하여 한국의 사법부의 판결의 내용과 한계, 지향성을 분석하였으며 이와 연동된 한국의 외국인 정책의 문제점 및 해결 방안을 제시해 보았다. 미국에 적용된 분석틀을 적절하게 변형하여, 내부적인 요인으로서 헌법 제 11조(평등권)과 헌법 제 37조 제2항(심사제도) 및 사법 소극주의, 적극주의를 중심으로 분석하였으며 제도의 형성 및 변화에 유의미한 국내외적 요인들을 분석하였습니다. 본 논문은 편협하고 단편적인 주제의식이나 연구대상 혹은 지나치게 규범적인 사상적 접근과 달리, 역사적 제도주의라는 접근방법을 활용하여 미국의 차별시정 조치들의 변화와 발전 단계를 총체적인 시야를 가지고 거시적인 역사적 맥락과 중범위적인 분석 수준의 적절한 조합을 통해 분석하였습니다. 특히, 미국 판례법리 및 정책 사례에 대한 풍부한 활용은 정치학과 법학 간 학제간 융합 연구의 전형을 창출하였다고 자신한다. 예컨대, 법학과 논문은 판례법리의 조문이나 법전 해석에 치중하는 경향이 있어 정치적 역동성을 놓치는 경우가 대부분이며 더구나 시기적으로 한정된 법리 형성 및 판례에 국한되어 사법의 정치성을 놓치는 경우가 대부분입니다. 이와 달리 정치학 논문은 판례법리를 주요 대상으로 하는 연구가 희소하며 미국의 차별시정의 역사를 피상적이고 현상적으로 접근하는 경우가 대부분이다. 판례법리의 정치적 함의 및 시사점을 역사적 제도주의 접근으로 도출하는 방대한 연구는 대단히 희소하다. 특히, 본 연구는 미국의 차별시정 판례법리 및 정책사례에 대한 풍부한 분석을 한국의 상황에 적용하여 이론적이고 실천적인 시사점을 제시하고자 한 바, 소수자 인권과 시민권의 실질적인 진전에 기여할 수 있으리라 확신한다.