刑事節次上 디지털 證據의 押收․搜索에 관한 硏究

Abstract

본 논문은 디지털 증거의 압수․수색에 대한 외국의 절차 및 입법례, 우리나라 현행법상 압수․수색절차를 살펴본 다음, 우리법상 적합한 해석론을 통하여 문제점을 검토하고, 개선방안을 제시하고자 하는데 그 목적이 있다. 디지털 증거는 형사소송법이 예상하는 유체물 기반의 증거와 상이한 특징 즉, 매체독립성, 무체성, 취약성, 대량성, 전문성, 네트워크 관련성을 가지고 있다. 이러한 특징들로 말미암아 강제처분의 집행 과정에서 헌법이 보장하는 기본권을 침해할 소지가 있고, 현행법의 압수․수색 규정의 해석 및 집행과정에서 제기되는 논란 등 예기치 못한 다른 문제가 발생할 수 있다. 먼저, 법률 선진국이라 할 수 있는 미국과 독일, 일본의 압수․수색절차 및 입법례를 살펴보았다. 해당 국가들은 디지털 증거의 특성을 고려하고, 법체계적 조화를 도모하기 위하여 우리보다 이전부터 디지털 증거에 관한 논의를 지속하여 온 바 있기 때문이다. 다만 이와 같은 외국의 절차 및 입법례는 참고할 만한 사항이라는 점을 주지하고 있어야 한다. 가장 큰 이유는 새로운 제도의 필요성으로 인한 외국 제도의 일부 또는 발췌 도입은 법체계적 조화를 해칠 가능성이 높기 때문이다. 이를테면 미국의 플레인 뷰 원칙, 독일의 가압수와 같은 제도는 분명히 실체적 진실주의 실현에 도움이 될 것으로 보인다. 그러나 이러한 제도의 섣부른 도입은 우리 헌법과 형사소송법내의 체계적 조화를 해할 가능성이 높다. 따라서 비교법적 고찰은 외국 제도의 체계를 파악하고, 디지털 증거가 어떠한 방식으로 취급되고 있는지, 관련 입법례를 살펴보는 사항으로만 여겨두어야 할 것이다. 한편, 우리 법체계 내로 포섭하기 위한 디지털 증거라는 새로운 형태의 증거에 대한 개념을 명확히 정립하여야 한다. 이는 우리 법체계와 친숙하지 않은 증거이기 때문이다. 따라서 디지털을 이해하기 위해서는 해당 전문분야인 공학적 이해가 선결되어야 한다. 디지털 정보의 정의는 이러한 공학적 이해를 바탕으로 ‘디지털 방식으로 저장 또는 전송되는 정보 중 증거가치가 있는 정보’라고 할 수 있다. 이러한 인식 아래, 우리나라의 디지털 증거의 압수․수색절차를 살펴볼 필요가 있다. 우리나라의 경우 종래에는 디지털 증거를 일반 유체물을 상정한 압수․수색으로 갈음하였으나, 상기한 디지털 증거의 특징에서 비롯된 문제점 때문에 지속적인 논란이 제기된바 있다. 이는 대법원 2009.5.26. 자 2009모1190 결정 이후 형사소송법 제106조 제3항의 신설로 입법적 해결을 모색하였다고 평가할 수 있다. 그렇지만 본 조문의 해석론적 쟁점에서부터, 압수․수색 집행과정상 제기되는 문제, 검토하여야 할 필요가 있는 여타 제도에 관한 부분까지 디지털 증거와 관련한 문제점들이 유기적, 복합적 논점으로 나타나고 있다. 이는 아직 디지털 증거를 우리 법체계 내로 포섭하기 위하여 해결하여야 할 점이 남아 있음을 보여주고 있다. 본 논문은 상술한 문제제기의 근원을 형사소송법 제106조 제3항의 해석론에서 접근하였다. 즉 본 조문에서 예상하는 압수 목적물이 디지털 정보 자체인지, 저장매체일 경우 그 집행 방법을 제시하여 놓은 것인지에 대한 부분이다. 이 문제는 압수․수색 집행 절차 과정의 유기적인 구분이 어렵다는 문제점을 가져오고, 이로 인하여 피압수자의 참여권 보장이 어디까지 이루어져야 할 것인지에 대한 논점까지 연결되기 때문에 가장 우선적으로 검토하여야 한다. 이상의 문제는 대법원 2015.7.16. 자 2011모1839 전원합의체 결정에서 논란이 된 바 있고, 아직도 진행형이라 할 수 있다. 형사소송법 제106조 제3항의 적합한 해석은 다음과 같다. 압수목적물이 ‘정보’가 아닌 ‘매체’인 경우 그 방법을 제시한 것으로 보아야 하며, 이에 따르면 압수의 종료시점은 매체를 압수 또는 복제하여 가져간 시점으로 보아야 한다는 것이다. 이것이 가장 법문에 충실한 해석이 되기 때문이다. 다만, 그렇게 본다면 압수 후 탐색과정이라는 새로운 절차가 생기게 되고, 피압수자의 수많은 정보를 저장하고 있는 매체탐색에 제한이 생기지 않아 기본권 침해의 문제가 발생한다. 뿐만 아니라, 피처분자의 참여권에 있어서도 문제점이 발생한다. 이는 법에 규정된 ‘원칙적 현장압수’의 경우 피압수자의 참여권이 보장되지만, ‘예외적 매체압수’의 경우 참여권이 배제되는 결과적 부당성의 문제라는 것이다. 그렇다면, 법문에 충실한 해석으로 발생하는 부당한 결과 다시 말해 법의 흠결을 어떻게 치유할 것인가의 논점으로 귀결된다. 본 논문은 명시적인 입법을 통한 해결을 주문하였다. ‘정보’에 대한 압수대상성을 인정함으로써 상기한 문제점들이 명쾌하게 해결될 수 있기 때문이다. 수사기관의 탐색과정은 여전히 목적물인 ‘정보’를 찾기 위한 수색과정이 되며, 자연스럽게 참여권이 보장된다. 그러나 판례가 취한 해석인 ‘압수․수색 일환’은 목적론적 해석이라는 비판을 면하기 어려워 보인다. 판례의 근본적인 문제는 기존에 이루어지던 압수․수색의 동일한 고찰에서 비롯된다고 볼 수 있다. 그렇지만 수색과 압수는 상이한 헌법적 근거 및 법적 성격을 지니고 있으므로, 분명하게 구별하여 고찰하여야 할 것이고, 특히 디지털 증거에서 그 필요성이 대두된다고 하겠다. 현행 형사소송법은 디지털 증거에 관하여 또 다른 문제들을 남겨두고 있다. 이른바 독립적 긴급압수제도, 신속한 보전명령, 기록명령 후 압수, 원격지 수색과 같은 문제이다. 각 제도는 수사상 필요성에서 제기되고 있고, 외국에도 입법례가 존재하고 있다. 그렇지만 필요성과 입법례의 이유만 가지고 도입을 주장하기보다, 우리 법체계가 지닌 디지털 증거의 취급 및 법체계적 조화성을 면밀히 검토하였다. 따라서 독립적 긴급압수제도는 현행법체계에 맞지 않다고 보았으며, 신속한 보전명령, 기록명령 후 압수, 원격지 수색의 경우 논의를 거쳐 도입할 필요가 있다. 다만 본 논문은 전송 중인 증거와 디지털 증거의 증거능력에 관한 부분을 충분히 인지하고 있지만, 본격적인 고찰은 수행하지 아니하였다. 특히 디지털 증거의 증거능력은 법정에 현출될 시 증거능력을 인정하기 위한 무결성 확보라는 측면에서 중요하게 다루어져야 할 필요가 있다. 주요하게 연구하고 있는 수사절차상 압수․수색도 결국 공판절차의 증거능력과 불가분의 관계이기 때문이다. 그러나 외국과 우리나라의 제도를 고찰하는 부분에서 심도 있게 다루지 못하였다. 이러한 부분들은 추후 연구를 통하여 보완될 것이다.