의료행위 개념과 무면허 의료행위의 처벌

Abstract

의료행위는 인간을 대상으로 하는 행위로 질병을 치료하거나 건강증진을 목적으로 하는 임상적 행위이다. 이 때문에 의료행위는 의학에 기초한 방법론에 따라 수행되어야 하고 의학적 지식과 기술을 갖춘 사람들만이 행할 수 있도록 국가적 차원에서 규율하고 있다. 만약 지식이 없거나 숙련되지 않은 사람이 의료행위를 하는 경우 인간의 생명과 신체 나아가 건강에 치명적인 결과를 초래할 수 있기 때문이다.

과학의 변화에 따라 의학과 의료행위도 변화하게 된다. 의료행위의 개념은 가변적이지만 법률이나 제도들이 이러한 변화를 따라가지 못하는 경우가 발생한다. 현재「의료법」에는 ‘의료행위’라는 표현을 사용하는 조항들이 많음에도 불구하고 개념을 구체적으로 정의하지 않고 있기 때문에 개별적 사건에 있어서 국민들은 자신의 행위가 의료행위인지 아닌지를 정확하게 판단할 수 없다. 특히 행정부나 유권해석에 의하여 의료행위 여부를 판단하고 있기 때문에 법적 안정성과 예측성이 문제가 된다.

현재 의료행위는 판례에 의하여 ‘의료인이 하지 않으면 보건위생상 위해 발생 가능성이 있는 행위’로 정의하면서, 의료행위의 범위를 지나치게 확장하고 있는 것으로 보인다. 의료기술의 발전과 의료행위의 영역 확장은 인간의 생활을 윤택하게 하고 건강증진의 측면에서 긍정적일 수 있지만, 윤리적인 문제, 헌법적인 문제들을 동반하기 때문에 무조건적으로 수용하는 것은 어렵다.

의료행위의 개념을 일률적으로 정의하지 못하는 이유는 의료는 근본적으로 환자 치료를 목적하고 있고, 법은 법질서를 보호하는 것을 목적으로 하기 때문에 양자의 개념을 포괄하는 결합적인 정의를 하는 것은 어렵다. 이러한 배경에 따라 논문에서는 의학적 목적과 의학적 방법론이라는 판단기준을 제시하여 그 동안 의료행위의 범위 안에 있는 행위들을 구체적으로 분류하였다. 그 결과 의학적 목적을 가지고 의학적 방법론을 따르는 행위는 전통의료, 의학적 목적은 아니지만 의학적 방법론만을 따르는 행위는 확장된 의료, 의학적 목적은 있지만 의학적 방법론을 따르지 않는 행위는 보건대체의료, 의학적 목적과 의학적 방법론 둘 다 없는 경우는 의료행위에서 제외한다. 이 분류에 따르면 현재는 대법원 판례에 의하여 의료행위로 분류되고 있는 문신시술 행위가 비의료 시술로 분류된다. 또한 이 연구의 결과는 세 가지 법적인 효과를 갖는다.

첫째, 그동안 지나치게 확장된 의료행위의 개념에 따라 많은 행위들이「의료법」에 의하여 무면허의료행위로 처벌 받았지만, 필자의 논문에 따르면 의료행위가 아닌 행위로 판정된 행위는「형법」에서 규율하는 변화가 있다.

둘째, 보건위생상 위해 발생 가능성이 있는 행위라고 하여 추상적 위험범으로 처벌되었던 행위의 범위가 줄어들게 된다.

셋째, 의료인만이 독점하던 의료행위를 위험의 정도에 따라 의료인이 아닌 자에게도 허용해 줌으로써, 기본권으로써 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하지 않게 된다.

따라서 ‘의학적 목적’과 ‘의학적 방법론’이라는 분류 기준은 의료행위의 개념 설정이 어려운 현실에 대한 보완책으로서 역할을 하게 될 것이다.