디지털사회와 사생활보호 법리의 재구성— 독일에서의 논의를 중심으로 —

Abstract

‘사적인 것’은 주로 ‘공적인 것’과 대립관계에 기초하여 이해되었다. 독일의 기본권해석론상 사생활보호는 먼저 인간의 존엄성 보장(독일기본법 제1조 제1항)과 이른바 “영역이론”에 따라, 나중에는 일반적 인격권(독일기본법 제2조 제1항 및 제1조 제1항)에 기초한 “자기결정”에 따라 이루어졌다. 생활환경의 디지털화로 촉발된 사생활보호의 위기는 대립적 관계에 기초한 ‘사적인 것’의 이해와 자기결정의 한계에서 기인한다. 개인은 자기결정에 기초한 수많은 정보보호조치들에도 불구하고 제한행위에 대한 인지가능성의 결여로 효과적인 사생활보호를 향유하지 못하고 있다. 오히려 기술적 접근가능성의 확대로 자기결정은 타자결정으로 대체되고 있다. 대립적 관계에 기초한 ‘사적인 것’의 이해는 생활환경의 디지털화로 확대되고 있는 중첩영역에 대한 명확한 기준을 제시하지 못하고 있다. 사회학적 논의에 토대를 둔 기본권의 사회적 이해는 개인의 자유를 사회적 제도 안에서 비로소 추구될 수 있는 대상으로 간주한다. 자유는 개인에게 부여된 것이 아니라, 사회 내에서 타인과 상호승인의 관계를 형성할 때 추구될 수 있다. 개인의 자기결정 또한 사회적 상호작용과정의 산물에 해당한다. 사생활은 상호적 승인의 과정에서 형성되는 사회적 현실로 이해된다. 타인의 존재와 협력을 상정하기 때문에 사생활은 ‘관계’에 기초하여 형성된다. 개인은 타인을 사적 관계에 수용할 것인지 여부를 스스로 결정할 권한을 가진다. 자기결정의 행사와 함께 사생활의 내용과 제한이 결정된다. 이 점에서 사생활은 주어진 것이 아니라 형성을 필요로 하는 사회적 현실이다. 사생활의 법적 보호의 필요성은 자기결정의 행사에 놓인 ‘신뢰’에서 도출될 수 있다. 상호승인에 도달하는 과정에서 표현된 양측의 ‘기대’가 확실한 수준에 이르렀을 때 결정권자는 타인을 사적 관계에 수용한다. 다만 보호되는 신뢰는 특정사실에 근거하여 외부에서 인식할 수 있는 정당한 신뢰기대에 한정된다. 신뢰는 기대의 근거가 되는 경계가 법에 의하여 설정되고 보호될 때 정당한 신뢰기대가 된다. 사생활의 법적 보호는 사적 관계의 경계를 설정하고, 접근조건을 통하여 한계를 설정하며, 배제된 제3자로부터 사적 관계를 보호하는 데 초점을 맞춘다. 개인적 차원의 사생활은 집단적 차원에도 동일하게 유지된다. 수많은 개인들은 공동의 사적 영역을 공유함으로써 집단적 사생활을 형성한다. 집단의 구성원들은 외부인을 집단에 수용할 것인지 여부뿐만 아니라 집단의 목적과 수단도 결정한다. 그 결과 사회조직은 다양하게 분화되며, 사회는 이처럼 조직된 사회로 구성된다. 집단적 사생활에 기초한 자유로운 사회조직은 사회적 다원성에 토대를 제공한다. 물론 집단적 사생활의 경우에도 사회조직은 그로부터 배제된 제3자와 관계에서 형성될 것을 요구한다. Das Private ist grundsätzlich in der Dichotomie mit dem Öffentlichen erfasst worden. In der deutschen Grundrechtstheorie ist die Privatheit oder -sphären tendenziell geschutzt worden. Anfänglich mit der Menschenwurdegarantie (Art. 1 I GG) sowie sog. »Sphärentheorie«, später mit der dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) zugrundeliegenden »Selbstbestimmung«. Dieses Konzept ist aber bereits uberholt. Ein alternatives Konzept beginnt mit dem sozialen Freiheitsverständnis. Danach lasse sich die Freiheit erst in oder mit den sozialen Institutionen verwirklichen. Frei sei das Subjekt allein dann, wenn es im Rahmen institutioneller Praktiken auf ein Gegenuber trifft. Ein Verhältnis wechselseitiger Anerkennung entsthent dadurch. Ein Subjekt könne eine Verwirklichungsmöglichkeit seiner eigenen Ziele in den Zielen anderer erblicken. Vorausgesetzt werden die Anwesenheit und Mitwirkung Dritter. Die Privatheit sei als »soziale Praktik« zu erfassen. Ihr Inhalt und Eingriff lasse sich dann bestimmen, wenn Inklusion oder Exklusion in die privaten Beziehungen durch die Selbstbestimmung wahrgenommen werden. Daher ist Privatheit nicht vorgegeben, sondern erfordert eine Gestaltung. Die Schutzwurdigkeit findet sich im »Vertrauen«, die seinerseits hinter der Ausubung der Selbstbestimmung steht. Geschutzt ist eine Vertrauenserwartung, die aufgrund bestimmter Tatsachen nach außen erkennbar sowie berechtigt ist. Rechtlich relevant wird Vertrauen erst, wenn es - aufgrund anderer rechtlicher Wertungen schutzwurdig ist. Beim rechtlichen Schutz handelt es sich schließlich um Grenzziehung der privaten Beziehung von Dritter, Zugangseinschränkung durch Zugangsbedingungen und Schutz vor den exkludierten Drittern.