제한적 국가면제론 하에서의 국가면제와 외교적 면제 간의 관계

Abstract

외교적 면제는 19세기에 법정지국 법원에서 처음으로 국가면제가 존재하는지 여부에 대해 결정해야 했을 때 유추의 방식으로 국가면제 허용에 유용하게 활용됨으로써 그 기원에 있어서는 유사성이 있기도 하다. 그러나 기본적으로 국가면제와 외교적 면제는 인정의 근거, 그 발전의 역사, 규칙의 내용 및 예외의 측면에 있어 별개의 제도로서 존재해 왔다. 이 양자는 그 적용법규와 법리가 다르다. 외교공관과 외교관등은 국가를 대표하는 기능을 수행하고 있기 때문에, 그러한 의미에서는 국가면제론에서 말하는 ‘국가’의 범주에 포섭된다. 따라서 국가의 외교적 기능을 수행하는 실체(예컨대, 외교공관)와 그러한 실체와 관련된 자(예컨대, 외교관)들은 법정지국 법원에서 외교적 면제뿐 아니라 국가면제를 동시에 향유한다. 특히 국가면제가 절대적인 시절에는, 국가면제는 외교적 면제와 큰 차이가 없기 때문에 어느 규칙을 적용하더라도 재판권 면제의 향유라는 결과는 같아서 이 양자는 서로 중복되어 나타났다. 그러나 절대적 국가면제원칙이 제한적 국가면제론으로 대체되어 가고 있는 오늘날에는 ‘국가면제는 외교적 면제를 저해하지 않는다’는 원칙이 적용되므로, 외교적 기능을 수행하는 ‘실체’와 그러한 실체와 관련된 ‘자’들의 행위가 국가면제를 부인하는 사유에 해당하는 경우, 그러한 행위를 한실체 또는 사람은 외교적 면제를 계속 향유할 수 있지만, 그를 파견한 외국의 국가면제는 면제되지 않는다. 따라서 국가면제가 제한되는 상황, 즉 국가가 타국 법원의 재판권에 복종해야 하는 상황에서도 외교적 면제는 우선적으로 적용될 수 있다. ‘외교사절단’ 또는 ‘외교공관’과 같은 실체인 경우, ‘외교관계에 관한 비엔나협약’에는 이러한 외국기관의 불가침권만 규정되어 있을 뿐, 이러한 실체가 접수국 법원의 재판권으로부터 면제를 향유하는지에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이와 같이 관련규정의 부존재에 기초한 일반적인 해석과 각국의 사법판례에 따르면, 외교공관은 일반적으로 접수국의 재판권으로부터 면제되지 않는다. 다만, 많은 국가는 이러한 재판권 행사의 요건으로서 ‘외교공관의 직무수행에 방해가 되지 않는 한’이라는 단서를 달고 있다. 부동산의 소유권, 임대차, 용역권 등과 관련된 소송 및 토지등기부의 수정과 같이 이러한 사항과 유사하거나 이와 관련된 문제를 해결하기 위한 소송 등은 기본적으로 외국의 비주권적 행위에 기초한 소송으로 간주되어 ‘외교공관의 직무수행’과 관련이 없는 것으로 평가를 받고 있다. 피해를 입은 청구인은 외국의 외교공관을 상대로(즉 그 외국을 상대로) 이러한 부류의 소송을 제기할 수 있고 이러한 경우 그 외국은 법정지국 법원의 재판권으로부터 면제되지 않는다는 것이 일반적인 추세이다. 대부분의 국가에서는 외국의 국가면제가 인정되지 않는 부동산관련 소송에서 청구인은 외국에 대하여 특정한 이행을 요구하거나, 건물 또는 담의 철거, 토지 또는 재산의 반환 등을 명하는 판결을 구할 수 없고, 부동산에 대한 청구인의 권리, 이익, 점유, 사용을 확인 또는 선언하거나 침해된 권리나 이익의 회복을 위한 손해배상을 구하는 판결을 구할 수 있다. 외교공관의 부동산과 관련한 소송에서 청구인이 승소판결을 받았다 하더라도, 외교재산은 불가침이어서 이에 대한 강제집행은 불가능하다. When considering the historic fact that in the nineteenth century when it was necessary to first determine the existence of the sovereign immunity the diplomatic immunity were resorted to as a useful analogy by national courts, it seemed that the state immunity and diplomatic immunity had the similar origins. Both immunities, however, have basically belonged to the separate legal system and should be distinguished in that they have different aspects in areas of the foundations of existence, the historic development process, the contents of the regulations, and their exceptions in the application. Diplomatic missions and their diplomats have been considered to be included in the category of the ‘state’ concept because they perform the functions to represent their own state. Therefore, the entities that perform the diplomatic functions of the state and the persons connected with them have enjoyed not only the diplomatic immunities but also the state immunities. Especially, under the absolute theory of state immunity the diplomatic entities and persons had enjoyed jurisdictional immunities in the courts of receiving state irrespective of the application of the diplomatic immunity or that of the state immunity. However, nowadays, under the restrictive theory of state immunity the diplomatic entities and persons can still enjoy the diplomatic immunity while the state that the diplomatic entities and persons acted to represent cannot invoke the state immunity in the courts of foreign state. Article 22(3) or any other provisions in the Vienna Convention on Diplomatic Relations 1961 do not expressly provide that the sending state can enjoy the jurisdictional immunity with regards to the acts of diplomatic entities or their premises. Modern international law draws a clear distinction between inviolability and immunity from jurisdiction of the courts of receiving state. According to the general interpretation on the basis of non-existence of the relevant provisions in treaties and judicial decisions of most countries, nowadays, the restrictive theory of state immunity allows a foreign state to be sued in respect of immovable property located in the forum state. In doing so, there is only one priviso that the foreign state do not hold the immovable property for the purposes of the diplomatic mission. A foreign state cannot deny in the forum state the right to adjudicate on the legal issues of ownership, rent, servitudes, and rectification of land registry, and other similar matters, as long as the foreign state’s possession of the premises is not disturbed. These matters, especially property ownership is not an inherently sovereign acts. In most states, the courts of forum state shall not make a decision for the recovery of land, the delivery of state property, or specific performance against foreign state, but may in lieu thereof make a decision declaring that the aggrieved party is entitled to the said land or property. The relief therefore generally sought is monetary in nature. Even if the aggrieved party wins the lawsuit and get the favorable judgement, the judgment cannot be enforced because the property or land in question is the diplomatic property which enjoys the inviolability in the receiving country.