기본권경합과 본안심사

Abstract

헌법재판소는 자신의 2016. 11. 24.자 및 2018. 3. 29.자 기부금품법 결정으로써 필자로 하여금 기본권경합이란 무엇이고, 헌법소원의 본안심사에서 그것을 어떻게 다루어야 하는지에 대해 생각할 계기를 제공했다. 기본권경합이란 하나의 동일한 공권력 행사에 의해 제한되는, 그리고 하나의 동일 기본권주체가 가진 여러 기본권들 사이의 관계를 말한다.전술한 두 결정은 관할 관청에 사전 등록이 없이는 기부금품의 모집을 할 수 없게 한 규정들이 헌법 제10조 제1문에 보장된 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부에 관한 것이었다. 헌법재판소는 결국 그 규정들에 대해 합헌을 결정했다. 하지만 그 과정에서 청구인들의 다른 주장, 즉 심판대상 규정들이 청구인들의 표현의 자유를 침해했다는 주장에 대해서는 별로 주의를 기울이지 않았다.사견으로는, 그런 식의 처리는 상당히 의심스럽다. 기본적으로 표현의 자유는 일반적 행동자유보다 더 특별한바, 통상적으로 후자는 전자에 의해 구축되어야 한다(특별법 우선의 원칙). 설령 이들 기본권 사이에 예외적으로 상상적 경합이 성립할 수 있다고 하더라도, 헌법재판소로서는 표현의 자유를 사항의 밀접성을 가지는 권리로서 우선시하거나 또는 법익형량시 일반적 행동자유권만 분리해서 고찰하기보다는 이 두 기본권을 모두 고려했어야 했다. With its collection law decisions of November 24, 2016 and March 29, 2018, the KVerfG gave me reason to consider what the competition is and how it should be dealt with in the constitutional review of constitutional complaints. Fundamental rights competition is understood as the relationship between the multiple fundamental rights of one and the same body of fundamental rights, in which one and the same body of public authority intervenes.The two above-mentioned decisions were concerned with whether the rules according to which a collection without its prior registration with the competent authority may not be publicly announced violated the general freedom of action of the complainants as guaranteed by Article 10 sentence 1 KV. The KVerfG finally declared it constitutional. However, it ignored the complainants' further claim that the rules in question violated their freedom of expression.In my opinion, such an approach is quite questionable. Basically, freedom of expression is more specific than the general freedom of action, so the latter must normally be replaced by the former; lex specialis derogat legi generali. Even if it is assumed that the so-called ideal competition between the two basic rights could exceptionally exist, the KVerfG should either have used freedom of expression as a more appropriate right or consider the two basic rights altogether in the weighing up of goods instead of considering the general freedom of action in isolation.