성년후견과 지속적 대리 - 의사결정능력 장애인의 보호에서 인권존중으로 -

Abstract

행위무능력제도 하에서는 의사결정능력에 장애가 있는 성인의 보호를 위해 이들을 금치산 또는 한정치산자로 선고한 후 후견인에게 이들의 재산을 관리하고, 신상을 보호할 책임과 권한을 부과하였다. 후견인은 재산관리 또는 신상보호 책임의 수행을 위한 수단의 하나로 법정대리권을 보유하였다. 성년후견제도 하에서의 후견인은, 성년후견인을 제외하면, 더 이상 피후견인의 재산관리 또는 신상보호 책임이나 권한을 보유하지 않는다. 후견인은 재산관리와 신상보호에 관하여 피후견인 스스로 하여야 하고, 또 할 수 있는 의사결정을 대행하는 권한, 즉 법정대리권만을 보유한다. 성년후견제도 하에서의 후견도 국가권력의 결정에 의해 후견인에게 법정대리권을 부여하는 것을 그 내용으로 하는데, 이는 그 자체가 피후견인의 사적 영역에 대한 국가 개입이다. 즉 후견은 법률행위 및 준법률행위에 관한 자기결정권을 침해한다. 따라서 후견의 개시는 기본권 제한의 법리에 충실하게 따라야 한다. 즉 피후견인 개개인의 후견 필요성의 범위와 기간을 초과하는 후견개시는 기본권의 과도한 침해로 위헌의 요소가 있을 것이다. 한편 누구라도 의사무능력 상태가 초래되기 이전에 장차 의사무능력 또는 의사결정능력 장애가 생길 것을 대비하여 그 시점에서 자신을 대리하여 재산관리 및 신상보호 관련 의사표시를 계속적으로 반복하여 대행해 줄 자(지속적 대리인)를 지정할 수 있다. 그렇게 한 경우, 설사 의사무능력 상태가 발생했다 하더라도, 지속적 대리권의 범위에서는 후견의 필요성이 없다. 지속적 대리권이 있음에도 불구하고 후견의 필요성이 있다면, 본인의 대리인 감독권한의 보충에 국한될 것이다. 요양과 의료에 관하여 유효한 사전지시서가 작성된 경우에도 그 범위에서는 후견의 필요성이 없다. 이 글은 사적 영역에서의 자기결정권의 존중이 국가의 기본권보호 의무에 더 적합하기 때문에, 국가는 후견을 최후의 수단으로 불가피할 때 제한적으로 개시하여야 한다고 제안한다. 대신 국가는 지속적 대리권과 사전지시서를 쉽게 활용할 수 있도록 필요한 지원으로 등록제도, 감독제도 등을 제공하는 것이 의사결정능력에 장애가 있는 성인에 대한 정당한 편의제공이 될 것이라고 제안한다. 이를 논증하기 위해 이 논문은 후견의 역사적 발전과정, 대리권의 범위의 확장에 대한 이론적 근거를 설명한 후, 후견에 대해서는 최소개입을 해야 하지만, 사전지시서 및 지속적 대리권에 관하여는 적극적 지원이 필요하다는 것을 뒷받침하기 위해 유엔 장애인권리위원회의 의견을 소개한다.Under the legal incapacity regime, an adult guardian, who used to be a family member, was endowed with the responsibility and power to administer properties and protect personal welfare of adults with impairments to decision-making ability as soon as the latter were declared to be in full incapacity(Gm-Chi-San) or in limited incapacity(Han-Jeong-Chi-San). The guardian had the power of representation as a part of property administration and personal custody. Under the adult guardianship system, a guardian has no longer the responsibility and power to administer properties and protect personal welfare of the person under guardianship. The guardian, except the full guardian, is allowed only to represent the person under guardianship in relation to financial affairs and personal welfare. The power of representation is restricted to the juridic acts which would be done by the person under guardianship if he/she had the legal capacity to make decisions. With the commencement of guardianship the state, namely a judge, delegates the power to make decisions on behalf of persons under guardianship to guardians, meaning that guardianship is intervenes the private sphere and violates the rights of persons under guardianship to self-determination in relation to legal acts including the appointment of agents by himself or herself. Therefore, the commencement of guardianship should be in accordance with the principles of lawful restriction of constitutional fundamental rights. It would be against the constitution if guardianship is commenced beyond the necessity and period necessary for the protection of persons under guardianship. On the other hand, any person can endow proper persons with the lasting power of attorney to do legal acts on his and her behalf for the future when he or she might lose the mental capacity to make decisions. Then, that person with the lasting power of attorney would repeatedly and continuously represent the principal in relation to property affairs and personal welfare and medecal treatments which would be necessary for the principal. That case would lack the necessity of guardianship, and if so, it would be necessary for a guardian to exercise the power of principal to supervise the legal acts done by persons with lasting power of attorney. The same thing would happen if the advanced directive to care and medical treatment is effectively drafted. This article suggests that guardianship should be a last resort and commenced in the least restrictive way in the unavoidable case for the protection of persons with impairments to decision-making ability because it is the state obligation to respect their rights to self-determination. Instead, this article suggests that the state should provide for the registration and supervision system of advanced directives and lasting powers of attorney so as to facilitate convenient use of them, which would be regarded as a reasonable accommodation for disabled persons. To support this arguments, this article analyses the historical development of guardianship and the enlargement of the scope of legal representation, and introduces the general comment of UN committee on the Rights of Persons with Disabilities to explain why the least restrictive use of guardianship and positive support to advanced directives and lasting power of attorneys are necessary.