계약의 구속력의 근거 斷想 ― 의사와 신뢰 사이

Abstract

이 글은 계약법의 두 기둥이라고 할 의사와 신뢰 사이의 긴장관계를 보다 실제적으로 부각하기 위하여 독일민법의 제정과정에서 착오 등 의사흠결에 관한 규정이 마련되기까지의 경과를 살펴보려는 것이다. 독일민법의 제정과정에서 입법자들은 의사흠결을 포함하여 법률행위 일반과 관련하여, 의사주의를 기본으로 하면서도 ‘경제적 활동의 안전과 자유’, 즉 거래이익(Verkehrsinteresse)을 일정한 범위에서 고려하는 이른바 ‘신중한 의사주의’의 입장으로부터 출발한다고 자임하였다. 그런데 실제로 착오 기타 의사흠결에 관한 법규정을 마련함에 있어서는 그와 같은 추상적 지표에 억매이지 아니하고, 각 의사흠결의 유형마다 구체적으로 제기되는 개개의 법문제를 설득력 있게 처리하기 위하여 다양한 평가요소가 고려되고 있음을 확인할 수 있다. 착오를 예로 들면, 전통적인 착오유형의 구분을 인정하여 행위착오와 동기착오를 별도로 다루면서도 일정한 동기착오, 즉 성상착오는 마찬가지로 ‘고려되어야 한다(beachtlich)’는 태도를 취하고, 반면에 역시 전통적으로 중시되어온 법률행위의 종류 · 목적물 · 상대방 등에 의한 구분은 이를 채택하지 아니하는 것은 처리되어야 할 법문제에서 전형적으로 논의되어야 할 평가요소들 각자가 그 법문제의 해결에서 가져야 할 ‘의미’를 개별적으로 음미하는 태도에 입각하였기 때문이라고 할 수 있을 것이다.

The article tries to look into the processes in which the legislators of the German Civil Code came to their decisions on the rules of, among other things, ‘mistake in declaration of intention.’(Irrtum) With this work, the author would like to make more subtle some aspects of underlying tensions between moments of will and trustworthiness in contract law. At the outset the legislators declared the so-called ‘principle of preponderance of will’ (Willensdogma) as their starting point, with the alterations to be brought by taking as well in the expedient cases the so-called ‘interest of transaction’ (Verkehrsinteresse), namely trustworthiness, into consideration. But more detailed research shows that what they did in the actual procedures of making specific rules on mistake is not to follow that officially declared ‘abstract’ principle, but to identify and then evaluate considerately typical elements lying under the concrete legal problems and to keep their balance among sometimes fiercely conflicting interests.