계약금에 관한 연구

Title
계약금에 관한 연구
Other Titles
A Study on Earnest Money
Author
김건우
Advisor(s)
위계찬
Issue Date
2018-08
Publisher
한양대학교
Degree
Master
Abstract
본 논문에서 필자는 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결과 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 타당성을 검토하였다. 2개의 대상판결은 계약금계약의 성립시기에 관하여 문제점이 있었고, 본 논문은 이를 검토하였다. 문제의 원인은 민법 제565조에서 계약금을 계약당시에 요구함에 있었다. 그리고 민법 제565조 규정을 둘러싸고 여러 가지 문제점이 발생한다. 첫째, 계약금을 해약금으로 추정하는 우리의 입법태도에 대해서 근대민법의 대원리인 ‘계약준수의 원리’에서 볼 때 과연 타당한 것인지에 관한 문제가 있었고, 둘째, 민법 제565조는 계약의 구속력을 약화시키는 측면이 있어 계약준수의 원리와 충돌되는 문제가 있었다. 셋째, 계약금을 위약금으로서의 성질을 가지는 경우에는 해약금으로서의 성질도 병존할 수 있는가에 대한 문제가 있었다. 본 논문에서는 각각의 쟁점에 대하여 학설과 판례를 토대로 타당성을 논하고자 한다. 우리 민법은 매매를 당사자의 합의만으로 성립하는 낙성계약으로 규정한다(민법 제563조 참조). 따라서 매매계약 체결 시 당사자의 합의 이외에 금전의 교부나 물건의 인도 등 별도의 행위를 요하지 아니한다. 그리고 매매계약을 체결할 경우 매매계약의 성립요건으로서 계약금의 교부를 요하지도 아니한다. 그런데 실제거래에서는 계약체결 시에 당사자 일방으로부터 상대방에게 계약금을 교부하는 것이 거래관행이다. 우리 민법 제565조는 “매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다”고 규정하여 계약금을 해약금으로 추정한다. 그리고 이를 다른 유상계약에 준용하고 있다(민법 제567조). 이처럼 민법 제565조는 ‘계약 당시’에 계약금이 교부되는 경우를 통상적인 경우로 상정하여 규율하고 있다. 그런데 계약금제도는 매매대금이 거액인 부동산매매의 경우 계약체결 시에 계약금을 교부하거나 또는 계약체결 시에는 계약금에 대하여 약정만 하고 그 지급시기를 계약체결 이후로 하는 경우도 많이 있다. 민법 제565조는 ‘계약 당시’에 계약금이 교부되는 경우를 통상적인 경우로 상정하여 규율하고 있지만, 계약당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 하는 예외적인 경우를 규율할 수 없다. 민법 제565조는 이러한 문제를 둘러싸고 계약금계약이 요물계약이냐, 낙성계약이냐의 견해대립이 있다. 요물계약설은 당사자의 합의 이외에 금전 기타 물건의 교부가 있어야만 비로소 계약금계약이 성립하고 그 효력이 발생한다는 견해이다. 반면에 낙성계약설은 당사자의 의사합치만으로 계약금계약은 성립하고 해제권을 유보한다. 유보된 해제권 행사는 계약금 총액을 제공하여 계약을 해제할 수 있다. 위 견해의 실익은 계약금을 교부하기로 약정하였으나 실제로 교부되지 않은 경우의 법률관계에서 그 차이가 명확히 드러난다. 그 차이를 살펴보기 위해 제4장 2절에서는 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 사안과 계약금 일부를 먼저 지급하고 계약 잔금을 나중에 지급하기로 약정 한 사안을 판례 분석하였다. 우선, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결은 계약금 전부를 나중에 지급하기로 한 사안에 대하여 판단하였다. “계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 아직 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 불이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 해제하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없다 할 것이다.”라고 하면서 계약금계약을 요물계약으로 판단한다. 다음으로 계약금 일부를 먼저 지급하고 계약 잔금을 나중에 지급하기로 약정한 사안에 대해서 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 2008판결에 요물계약설 입장을 확인하면서도 “계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 판단한다. 2008판결은 계약금계약이 성립하지 않았음에도 계약금 지급의무의 발생을 인정하고, 강제이행을 구하는 것도 가능하다고 판단한다. 그런데 계약금계약을 요물계약으로 취하는 이상, 계약금이 교부되기 전에는 계약금계약이 성립하지 않아 계약금계약의 효력이 발생할 수 없다. 2015판결에서도 계약금계약이 성립하지 않았음에도 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘약정 계약금’이라고 판단하면서 낙성계약설과 같은 논리를 취하는 모순이 있다. 이처럼 민법 제565조는 예외적인 경우를 규율하지 못한다. 그 원인은 계약금계약의 법적성질을 요물계약으로 판단하는데 있어서 비롯된 문제이다. 계약금계약의 법적성질을 낙성계약설에 따르더라도 손해를 전보하는 방법에 있어서는 요물계약설과 차이가 없고, 계약당사자의 정당한 이익을 해치는 것도 아니다. 오히려 요물계약설은 계약당사자가 계약금이 지급되지 않았음을 근거로 하여 매매계약도 해제할 수 있다고 하는 인식을 갖도록 한다. 따라서 계약금계약의 법적성질은 낙성계약설이 타당하다.
URI
http://dcollection.hanyang.ac.kr/common/orgView/000000107582http://repository.hanyang.ac.kr/handle/20.500.11754/75654
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