압수·수색이 요구되는 행정조사에서의 영장주의

Abstract

본래 행정조사는 행정상 즉시강제에서 분화되어 고찰되기 시작한 개념이다. 권력적 강제조사가 아닌 임의성 있는 행정조사에는 법적 분쟁이 생길 여지가 없다는 것이, 행정조사의 독자성을 부정하는 논거로 제시되곤 하였다. 그러나 대부분의 행정조사는 극단적인 강제성과 완전한 임의성 사이의 어딘가에서 이루어지는 것이 일반적이므로, 절차적 명확성과 예측가능성이 보장되지 않은 상태에서의 행정조사는 항상 법적 분쟁 발생 가능성을 내포하고 있다고 볼 수 있다. 절차적 명확성 등을 보장하기 위한 원리 중의 하나로 적법절차원칙이 있다. 적법절차원칙은 국가의 모든 공권력의 작용에 절차상의 적법성, 절차의 적정성, 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있을 것을 요구한다. 행정작용 중의 하나인 행정조사절차에도 적법절차원칙은 적용된다. 적법절차원칙의 의미를 되살리고, 행정조사대상자에 대한 부담 경감 등을 위해 「행정조사기본법」이 제정되었다. 그러나 이 법은 외부적으로 그 적용 예외 영역이 넓고, 내부적으로 사전통지 등의 절차보장에 대한 예외 규정이 많으며, 내용상 개괄적인 기본규정에 불과하다는 한계점을 가지고 있다. 행정조사 과정에서의 적법절차원칙의 구현을 위해, 본 논문에서는 먼저 행정조사의 이론적 기초를 바탕으로 하여 현행 행정조사법제의 내용을 개괄하였다. 그 결과 현행 조문체계로서는 형사수사 〉국세기본법 등의 세무조사(제1영역) 〉「행정조사기본법」의 행정조사(제2영역) 〉금융위원회 내지 금융감독원, 공정거래위원회의 행정조사(제3영역) 〉병역법, 예비군법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 근로기준법상의 행정조사(제4영역)의 순서로 당사자에 대한 적법절차의 보장이 점점 더 약하게 이루어지고 있는 것을 확인하였다. 이어서 위 각 조사의 영역 중 ➀ 제3영역, 제4영역은 「행정조사기본법」의 영역으로 편입되어야 하고, ➁ 제3영역은 청문권, 변호사 참여권이 보장되는 등의 방법으로, ➂ 제4영역은 행정조사의 근거형식이 격상되는 방법으로 각각 적법절차원칙이 실현되어야 함을 주장하였다. 그 외에도 사후 반환의 강화, 법률전문가에 의한 적법성심사 절차 강화, 행정조사 거부에 대한 과도한 제재규정의 완화, 일부 개별 행정법에 명시되어 있는 압수·수색규정의 선별적 도입 등이 필요함도 아울러 밝혔다. 각 행정 분야가 발전해 감에 따라, 장기적으로는 모든 행정조사법제를 국세기본법 등에서의 조사(제1영역)의 수준으로까지 올릴 필요가 있고, 단기적으로는 금융위원회 내지 금융감독원 및 공정거래위원회의 각 행정조사(제3영역) 상호간의 상향평준화, 병역법, 예비군법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법, 근로기준법(제4영역)의 위 제3영역 이상의 영역 방향으로의 개정 등이 이루어져야 한다. 이러한 개선을 통해 행정조사 과정 특히 그 중에서도 압수·수색 과정에서의 강제적인 증거물 취득과 관련된 법적 분쟁은 발생할 여지가 줄어든다. 하지만 그러한 분쟁 발생 가능성이 아예 없다고 보기는 어렵다. 행정조사를 규정하고 있는 수권법령만으로 행정조사 과정에서 어느 정도까지 강제력을 행사할 수 있는지는 알 수 없기 때문이다. 갈수록 행정 각론의 영역이 복잡해지고 법위반 형태가 다양해짐에 따라, 해당영역의 전문성을 지닌 행정조사가 형사수사영역으로 확대되고 있다. 증거물의 강제적 취득은 형사수사 영역에서는 압수·수색영장에 의하고 있다. 적법절차원칙이 충실하게 구현되어 있지 않은 행정조사가 형사수사절차로 이어진 경우, 절차적 보장의 박탈 현상은 더 심각하게 발생할 수 있다. 행정조사절차를 통해 엄격한 절차인 형사수사절차가 우회적으로 잠탈될 수 있기 때문이다. 대법원은 기본적으로 행정목적에서 시작된 행정조사에 대해서는 사후에 형사수사절차가 이어졌다고 하더라도 영장주의가 적용되지 않는다는 입장이다. 그러나 행정조사를 거쳐 형사수사에 이르게 된 경우에는 원칙적으로 행정조사 단계에서 얻은 증거물에도 영장주의가 적용된다고 볼 여지가 크다. 영장주의 적용 자체를 부정하게 되면 형사수사목적의 행정조사 등을 통한 절차 잠탈, 형사수사를 전혀 예상하지 못했던 행정조사대상자의 예측가능성 침해, ‘형사상’ 압수·수색에 한하여 영장주의를 제한하고 있지 않은 헌법규정 위반 등의 문제에 제대로 대처할 수 없게 된다. 행정조사의 성질상 영장주의가 부적합하다는 견해의 논거가 사후영장이라는 방법론과 충돌하는지 여부도 검토하였다. 행정조사가 형사수사절차로 이어진 경우를 구체적으로 나누어, ➀ 형사수사를 목적으로 한 행정조사나 ➁ 행정목적으로 시작되었지만 결과적으로 형사소추로 이어진 행정조사의 경우(규범적으로 형사수사가 예상되거나, 우연히 형사수사로 이어진 경우 포함)에 각 압수·수색영장 규정이 어떻게 적용될 수 있는지를 살펴보았다. 본 논문에서의 행정조사는 주로 압수·수색이 다소 강제적인 형태로 요구되는 경우에 있어서의 행정조사를 의미한다. 한편 형사수사절차로 이어지지 않은 행정조사의 경우에는 권력분립원칙의 관점에서 영장주의만을 관철시킬 수는 없게 된다. 이 경우 가능한 방법론으로는 현행 행정조사법제의 개선을 통해서 문제를 해결하는 방법, 영장주의의 확대를 통한 입법론에 의해서 문제를 해결하는 방법 이렇게 두 가지를 상정해 볼 수 있다. 각 입장의 논거와 현행 법체계와의 조화가능성을 검토하고, 양자 중 어느 방법이 더 적절한지에 관한 판단은 추후의 연구과제로 남겨두었다. 이는 법집행을 위해 행정조사를 하여야 하는 임무를 부여받은 행정권과 영장주의를 통해 기본권 등을 보호받고자 하는 행정조사대상자 사이의 비교형량 문제이다. 본 논문은 이상과 같이 행정조사 영역에서의 적법절차원칙 구현을 통해 법적 분쟁의 발생을 최소화할 수 있도록 하는 것을 추구하였다. 그러한 구현으로도 직접 해결할 수 없는 예외적인 경우가 있다는 전제하에, 행정조사가 압수·수색의 형태를 띠는 경우에 있어서 증거의 강제적 취득과 헌법상 압수·수색영장주의 사이의 관계를 공법적 시각에서 분석하여 제시하고자 하였다.