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법관의 법형성에 관한 일고찰 ― ˂구 조세감면규제법˃ 한정위헌 결정과 관련하여 ―

Title
법관의 법형성에 관한 일고찰 ― ˂구 조세감면규제법˃ 한정위헌 결정과 관련하여 ―
Author
임미원
Keywords
법률해석; 흠결보충; 법관법; 법형성; 헌법재판; 조세감면규제법; Verfassungsgericht; Rechtsfortbildung; Richterrecht; llung; Auslegung des Gesetzes
Issue Date
2012-10
Publisher
한국공법학회
Citation
공법연구, v. 41, NO 1, Page. 165-196
Abstract
최근 에 대한 대법원의 판결과 헌법재판소의 한정위헌결정은 ‘대법원은 법원의 법률해석 권한을 넘어선 입법행위를 한 것인가’, 그리고 ‘헌재는 법원의 법형성적 판결을 부인하는 엄격한 법률실증주의를 취한 것인가’라는 의문을 낳는다. 그것은 법의 해석과 적용에 관한 법학방법론의 문제이면서 대륙 시민법의 역사를 반영하는 법제사의 문제이기도 하다. 17,8세기의 대륙법사를 지배한 자연법적 법전편찬론의 입장이 법관의 완벽한 법률에의 기속을 통한 법적 안정성의 차원이었다면, 19세기의 판덱텐 법학은 법학적 개념-논리의 완결성 차원에서 법체계의 무흠결성과 법관의 법학적 방법에의 기속 및 사법의 자율성-중립성에 기초한 법적 안정성을 추구했다. 그 과정에서 ‘법률을 말하는 입’으로부터 ‘사회정책수립자’에 이르기까지 다양하게 전개-표현되어온 사법적 관념들은 사법판결 및 법관의 역할에 대한 시대연관적-개방적 이해가 가능하고 필요함을 보여준다. 법학방법론 상 법관의 법형성의 출발(가능)지점이 되는 법률의 흠결은 법률 자체, 그 법률에 기초가 되는 규율의 의도, 그런 규율 의도를 가지고 추구되는 목적, 입법적 계획 등의 관점에서 판단되어야 한다. 특히 흠결을 평가하는 주요 기준이 되는 ‘법률 자체의 규율의도’와 ‘법률내재적 목적론’에는 의미내용 상 입법자의 의도와 의식적인 결정뿐 아니라 법률에 받아들여진 객관적인 법목적과 법의 일반원리들까지 포함된다. 법관의 법형성 권한의 문제에 있어서는 한편으로 법형성 비판론자들이 사법에 고유한 법형성 권한을 행사하는 법관에 대해 역사적인 규범목적의 탐구를 의식적으로 포기하고 민주주의적 법치국가의 원리들에 맞서 법률에의 복종을 거부한다고 비판하지만, 다른 한편으로는 법관법 긍정론자들이 시대에 뒤지거나 흠결있는 법률을 목적론적 관점에서 새롭게 적응시키고 재해석하는 것은 헌법에 합치하는 사법의 과제라고 주장한다. 그런 대립적 관점을 보여주는 이번 사례에서는 법률의 전문개정-부칙규정의 실효-규율불가능성-입법적 해결이라는 헌법재판소의 권한(기능)분리적 사고나 전문개정-특별한 사정-예외의 인정-부칙규정의 유효라는 대법원의 법해석 선호적 사고 외에, 법률의 전문개정-부칙규정의 실효-규율 불완전성(규율흠결)-사법적 흠결보충이라는 법형성적 사고의 방법론적 타당성도 고려해볼 만하다. 즉 부칙조항 자체의 타당성을 검토하는 과정에서 ‘그것은 권력분립과 법치주의 원리의 관점에서 실효되었다’라는 헌법재판소의 결정과 ‘그것은 특별한 사정이 있어 여전히 유효하다’라는 대법원의 목적론적 법해석 이외에 ‘그것은 실효되었지만 근본 전제가 되는 규율 의도에 비추어 규율공백(흠결)이 있으며 이를 법률 내재적으로 충전할 수 있다’는 법형성의 가능성도 검토해볼 수 있을 것이다.
URI
http://scholar.dkyobobook.co.kr/searchDetail.laf?barcode=4010023547066http://hdl.handle.net/20.500.11754/54431
ISSN
1225-4444
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SCHOOL OF LAW[S](법학전문대학원) > Hanyang University Law School(법학전문대학원) > Articles
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