금지(유지)청구권의 일반근거규정의 도입에 관한 연구

Abstract

금지청구권은 사적자치를 철저히 보장하기 위한 권리침해에 대한 원칙적인 구제수단이다. 그런데도 대한민국 성문법상으로는 권리유형별로 금지청구권 인정 근거규정만을 두었을 뿐 금지청구권의 일반적인 근거규정이 도입되어 있지 않았다. 그래서 그 동안 법원은 조망권, 일조권, 소음에 관한 권리 등은 민법 제217조 등을 근거로 물권적 청구권 등을 확장하여 준용하는 방식으로 대응해 왔으며, 인격권 등 일부 배타성을 띠는 권리에 대해서는 성문법의 근거없이도 그 배타성을 근거로 금지청구권을 인정해 왔다. 마침내 최근에는 금지청구로 권리를 보호할 필요가 있게 되자 태도를 바꾸어 영업권 등 권리에 대해서도 그 침해에 대해 금지명령을 발령하기에 이르렀다. 법원의 이러한 태도변화와 더불어 그 동안 학계에서 도 꾸준히 금지청구권 일반 근거규정의 도입을 주장하는 목소리가 높아지다가 마침내 주무부서인 법무부에서 수차례에 걸쳐 금지청구권의 일반 근거규정을 도입하는 민법 개정안을 마련하기도 했거나 현재도 이에 대한 논의가 진행 중에 있다. 그런데 금지청구권의 일반근거규정의 도입에 관한 학계의 논의와 주무부서에 의한 입법화시도는 줄기차게 금지청구권이 불법행위의 법률효과 중 하나로 파악하여 민법 중 불법행위 부분에 금지청구권을 규정하는 방식으로 그 일반적 근거규정을 도입하는 데 초점이 맞추어져 있었다. 하지만 이러한 시도는 금지청구권이 권리침해를 차단함으로써 비자발적 권리이전을 막고 법률행위에 의한 권리이전을 제도적으로 보장하기 위한 법적수단으로 사적자치의 원칙을 실현하기 위한 가장 원칙적인 법적수단이다는 금지청구제도의 본질에 반하고, 권리침해에 대한 보충적 법적 구제수단인 불법행위의 법률효과 중 하나로 전락시키는 잘못을 범하게 되는 것이다. 법제사적으로는 금지명령이 그 집행비용이 높고 그에 대한 효과적인 집행방법이 딱히 없었던 옛날 사회에서 차선책으로서 권리의 위법한 침해에 대하여 손해배상청구권만을 인정하여 권리를 불완전하게나마 보호할 수밖에 없었었다. 그래서 손해배상청구권은 광범위하게 인정되었던 반면 금지청구권은 매우 제한적으로 적용되었던 것이다. 그렇다고 하더라도 과학기술이 발전되고, 금지명령에 대한 저비용의 집행방법이 개발되고 있는 현 상황하에서는 시민사회의 점증하는 권리의식과 함께 높아지는 금지청구권에 대한 수요를 충분히 받아내도록 관련 법제도가 정비되지 않으면 안 된다. 따라서 금지청구권의 일반적 근거규정을 도입하려면 차제에 권리의 대상으로서 물건이외에도 “생활상 이익”도 정의하고, 그 생활상 이익에 대한 지배력을 준물권으로 제도 정비한 다음 그 준물권 침해에 대한 금지청구권의 일반적 근거규정을 도입하는 방안이 가장 타당하다. 또 그 금지청구권의 성립요건과 법원의 재량권 행사의 내용과 한계를 정하는 발령요건으로 나누어 규정화하여야 한다. 기존 각종 각종 법령이나 판례상의 금지청구권 성립요건과 금지명령 발령요건을 검토해 볼 때 가장 바람직한 금지청구권 성립요건은 ① 권리자일 것, ② 권리에 대한 침해 또는 침해의 염려가 있을 것, ③ 회복할 수 없는 피해라고 할 수 있고, 금지명령의 발령요건은 비례의 원칙, 최소침해 대체수단의 부존재와 같은 재량권 행사의 요건과 한계를 정하는 것이 주 내용이 될 것이나 이를 축약하여 함축성 높은 용어로 표현하면 필요성과 적정성이라 할 수 있다. 이와 같은 검토를 종합하여 바람직한 금지청구권 일반 근거규정의 시안을 제시해 보면 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째. 민법 제3편 채권 중 제5장 금지청구권이란 장을 신설하고 불법행위이하는 다음 장으로 처리하는 방식으로 독립된 편장을 설치하여 도입할 필요가 있다. 둘째, 새로운 장 신설에 따른 보다 정교한 조문화 작업은 뒤로 미루고, 위와 같은 논의를 압축하여 금지청구권 일반적 근거규정 시안만을 간략하게 제안해 보면 다음과 같다.In Korea, there is no general statutory authority to the injunctive relief except for the individual ones to protect the respective rights. Therefore courts can not provide injunction with the victims from whom can be taken their rights away. It creates a loophole in protecting rights from the interference. Sometimes the Korean Supreme Court has been trying to award injunction to the victims without any statutory authorities. The Court made a ruling over the injunctive protection to invade the human dignity, environmental rights, business interest etc. And the Korean Ministry of Justice has been preparing some bills for the legislation to award the injunctive protection to all types of rights. However the new bills are based on the understanding that the legislation should be stipulated in the damages chapter of the Korean Civil Code. As we know, the injunction is superior to the damages from the viewpoint of Law&Economics. Because it will induce people to engage in the voluntary exchanges to enhance the allocative efficiency as a whole for the society. So I insist that we stipulate the general statutory authorities independent from damages and the clause should include some requirements of irreparable damages and undue hardship. But the requirement “irreparable injury should mean the adequacy of injunctive relief, not meaning any yield to the damages.