미국의 소수자 차별시정에 관한 판례법리의 변화와 시사점

Abstract

흑인으로 상징되는 소수 인종에 대한 차별 시정 노력이 사법부의 판례법리를 중심으로 역동적으로 전개되었던 미국의 차별시정 제도가 시사하는 바가 크다. 본 논문에서 충분히 살펴본 것처럼, 인종적 소수자 등 사회적 약자에 대한 차별시정은 민주주의의 다수결 원리보다는 소수자의 인권과 평등권을 보호하는 사법부의 교정적 역할이 중요한바, 미국은 오래 동안 인종 차별을 적극적으로 시정하고 다문화와 인종적 다양성을 지향하는 사법부의 판결 및 판례법리를 통해 이 문제를 해결해 오고 있다. 연방대법원의 판결은 즉각적으로 현실 속에서 가시적인 사회변동 및 차별금지와 차별시정의 사회통합으로 나타나지는 못했을지라도, 이후 민권운동(civil rights movement) 및 정치적 행위자의 저항과 지지의 격렬한 혼돈 속에서 점차적으로 하나의 판례법리를 형성하면서 차후 의회나 행정부의 입법과 정책을 위한 직접적 단초가 되어 그 실천을 압박하는 자극제로서의 역할을 담당했던 것이다. 그런 연방대법원의 전향적인 판결을 추동하고 때로는 강제해 내는 사회환경의 변화, 다양한 행위자의 상호작용, 우연적인 변수의 개입 등의 다양한 요인들이 작용해 일정한 흐름의 판례법리제도를 형성하고 그것이 다시 행위자의 선택과 제도의 경로를 제약하는 장기지속성의 효과를 가진다는 것이다. 이것이 역사적 제도주의의 핵심적인 명제이다. 대표적으로, 인종차별에 관하여 미국사회를 가장 결정적으로 변동시킨 민권법 제정은 인종차별 및 분리제도에 대한 연방대법원의 전향적인 판결이 자극하고 촉진시킨 정치적, 사회적 운동 및 요인이 결합하여 소수자 정책의 변화를 이끌어 내었고 오랜 기간에 걸쳐 하나의 ‘돌이킬 수 없는 제도’로 형성되었다. 또한 민권법이 형성되기 전과 그 후 각 단계의 판례법리의 제도적 변화가 행위자들과 소수자들에게 정치 사회화를 통하여 전향적인 차별시정 정치문화를 성취했다. 비록 1980년대 이후 적극적 차별시정조치가 레이건-부시 집권 하에서 신보수주의 정책으로 후퇴하는 경향이 있었지만, 2014년 11월 오바마 행정부가 500여만명의 불법체류 이주민을 합법화한 것처럼, 차별시정조치를 통한 소수자의 인권과 민주주의는 계속 증진될 것이다. 이런 미국의 경험은 이주민 급증이 예상되는 한국 사회의 통합을 위해서도 유용한 시사점을 제공해준다. 헌법재판소 혹은 대법원의 판결은 그것이 주류의 흐름을 형성하여 한 시대의 사회를 지배하는 판례법리로서 작동하는 것이 일반적이다. 기실 성문법 체제든 불문법 체제든 진보적이든 보수적이든 사법부 판결이 시대적 반영인 동시에(종속변수) 시대의 변화를 촉진하는(독립변수) 제도로 작동한다는 것이다. 대한민국의 대법원이나 헌법재판소 역시 기본권 보호의 최후 보루로서 국민의 헌법적 삶의 모습에 상당한 영향을 주면서 민주주의 절차에 어긋난 행위를 무효화 하거나 사회정의를 세우는 규칙을 보호하는 결정들을 통해 민주주의 증진과 소수자의 인권 보호에 공헌해왔다. 물론 이것은 민주적인 공론의 형성과 시민사회, 정치권의 외부적인 지원과 연동되어 진행되는 것이다. 다문화 시대에 급증할 수밖에 없는 이주민의 인권 및 시민권과 관련해서 미국의 판례지배요인과 마찬가지로 한국에서도 시대의 변화에 따른 역사적 맥락 속에서 각급 법원의 전향적 혹은 회귀적인 판례들이 중요한 정책방향성에 영향을 미치면서 경로의존지배요인으로 작용하게 될 가능성이 높다. 당장 국적법에 대한 헌법재판소 혹은 대법원의 판례들은 보수성과 진보성에 있어 상이한 사례들이 생산되고 있으며 이는 대한민국의 시민권 담론 및 정부 정책, 시민사회에 중요한 영향을 미칠 것이며 정치공동체의 변화를 위한 규범적인 방향성을 제시하고 있다. 물론, 헌법재판소 및 대법원 등 사법부의 결정을 통하여 사회 전체가 통합의 방향으로 변해가기 위해서는 단지 결정문을 작성하여 발표하는 것으로 충분하지 않을 것이다. 기판력, 기속력, 집행력 등 헌법재판이 제시한 사회변동과 통합의 아젠다를 뒷받침하는 입법적, 행정적 각종 장치가 뒷받침되어야 비로소 원하는 효과를 얻을 수 있을 것이다. 헌법재판소 혹은 대법원의 차별시정판결이 경론의존지배로서 하나의 흐름으로 형성된다면 이는 국가적 차원의 입법, 행정을 통해 적극적 조치 등과 같이 이주민의 차별에 대해 강력한 금지정책을 추구하게 만들 가능성이 높고 이런 제도적 경향성이 경로를 형성할 때 우리의 다문화 통합정책은 차별배제적 성격으로부터 탈피하여 소극적, 적극적 차별시정으로 나아갈 수 있을 것이다. I analyzed how the case law theory on three steps has been formed and changed along with historical background and dependance path main causes. The first case law theory is the discrimination and separate step on unfair relation between white majority and black minority(1890-1940), and the second case law theory is further advanced but weak remedy against discrimination(1940-1964) step, and the third case law theory is positive remedy against discrimination (1964-1989) step with the result equality, Affirmative Action. I analyzed the dependance path main causes on Lock in-Effect in which the case law theory controls the actors and minority and majority, so it effects on the delayed and retard speed for equality. In Conclusion, Judicial judgment is the same as for minority promotion for human rights, and then main majority is available to access the political socialization and make political culture to the completed democracy value. Also, I drew the proper implication on the Korean muticultural policy from the American history and evidence.