독일법상 사내하도급근로자의 보호에 관한 연구

Abstract

A Study on the Protection of Employees of In-house Subcontractors under German Law

Oh, Yun-Shik Dept. of Law Graduate School of Hanyang University

Inspired by Professor Emeritus Wolfgang Däubler's expertise discussing how to protect employees of in-house subcontractors(hereinafter "employees"), this study proposes a draft law on the criteria distinguishing a temporary employment contract from a contract to produce a work and a service contract. The proposal is based on the criteria of close cooperation between a contractor and subcontractor, as defined by the "integration theory" (Eingliederungstheorie). In the present study, the basic and positive factors that can lead to temporary agency work are presented in the form of a legislative proposal. These are (i) spatial cooperation, (ⅱ) cooperation in terms of tools or equipment (= material cooperation), (ⅲ) temporal cooperation, (ⅳ) functional cooperation, (v) cooperation between organizations and (ⅵ) cooperation for directions (= direct directions). The higher the number, the higher the level of cooperation. Moreover factors related to contracts to produce a work or service contracts that can disrupt the existence of temporary agency work are presented in the same form as negative factors. Employees often have a difficult time proving the distinction between 'the right to give directions under an employment contract', which can lead to temporary agency work, and 'the right to give instructions under a contract to produce work', which cannot lead to temporary agency work. To cope with this problem, I suggest a set of criteria for the distinction as a legal interpretation theory. These criteria are primarily derived from the integration theory mentioned above. In order to achieve a fair distribution of the burden of proof between the plaintiff and the defendant, the positive factors (factors 1 and 2 below) must be proved by the plaintiff (= employees) and the negative factors (factors 3, 4 and 5 below) must be proved by the defendant (= contractor). Both parties must prove respectively 1. whether and to what extent the employee is integrated into the contractor's work organization 2. whether and to what extent the contractor has exercised authority over the relevant employee of the subcontractor 3. whether the work to be performed by the subcontractor was definable in such a way that it could be attributed to him as his own work and was acceptable 4. whether the remuneration was determined according to the result and not according to the hours worked, and 5. whether the contractual agreement between the contractor and subcontractor provided for the subcontractor's liability for warranty or damages for the work performed by the employee, whether this liability was actually fulfilled by the subcontractor and whether the risk in connection with the work to be performed was borne by the subcontractor. Based on the central feature of workplace-related integration, which denotes a lower level of integration than integration into the establishment or work organization, I have drafted a legislative proposal in accordance with Korean law. The proposal aims to apply the principle of equal treatment to in-house subcontracting, considering the principle of equal treatment stated in Section 8(1) of the Temporary Employment Act (AÜG) and the principle of equal pay for equal work stipulated in Section 4(1) of the Remuneration Transparency Act (Entgelttransparenzgesetz).

Keywords: Employees of In-house Subcontractors, In-house Subcontracting, Integration Theory, Temporary Agency Work, the Principle of Equal Treatment, Direct Employment Order, Contracts to produce a Work, Service Contracts.|본 연구는 Däubler 명예교수가 사내하도급근로자 보호 방안을 제시하기 위하여 집필한 ‘도급계약에 관한 규제가능성’이라는 전문가의견서(2011년)에서 시사를 받아, 사내하도급근로자의 고용안정의 법리로서 근로자파견 준별 법리 그리고 사내하도급근로자의 임금에 관한 보호법리로서 사내하도급 시의 동일대우원칙 등을 고찰한 것이다. 이러한 연구의 결론은 다음과 같다.

먼저, 독일 연방노동대법원(BAG)이 근로자파견의 준별에 관하여 높게 설정된 기준으로 엄격하게 사안 포섭을 진행하고 있어, 근로자파견계약과 도급계약 또는 고용계약 간의 구별의 효용성이 상당히 떨어지고, 특히 위장도급의 대처에 크게 미흡하다는 점을 강조하면서, 독일의 녹색당, 좌파당 및 사민당의 입법안 그리고 오스트리아에서 시행 중인, 근로자파견의 준별에 관한 세부적 기준을 고려하여, ‘발주자와 수주자 간의 긴밀한 협력’에 기초한 편입(編入)에 중점을 둔, 근로자파견계약과 도급계약 또는 고용계약 간의 준별기준(‘편입론’)을 세부적으로 정립하는 입법안을 제안하였다. 이 입법안에서 근로자파견의 성립을 근거지우는 기본요소이자 적극요소로, ⅰ) 장소적 협력, ⅱ) 도구 또는 장비의 협력(물적 협력), ⅲ) 시간적 협력, ⅳ) 기능적 협력, ⅴ) 조직 간 협력, ⅵ) 지휘를 위한 협력(직접적 지휘권)으로 구분하여(뒤로 갈수록 협력의 정도가 심화됨) 각각 이를 체계화한 후 법조문으로 제시하였다. 또한 근로자파견의 성립을 저해하는 소극요소로 도급계약적 또는 고용계약적 요소를 제시하였다. 그리고 근로자파견의 성립의 근거가 되는 ‘근로계약적 지휘권’과, 그렇지 않은 ‘도급계약적 지시권’ 간의 구별과 전자에 관한 근로자의 증명곤란에 주목하여, 주로 위와 같은 편입론에 입각한 근로자파견 준별의 해석론으로서, 아래와 같은 근로자파견계약과 도급계약 간의 준별에 관한 기준을 제안하였다. 적극요소(아래 제1호 및 제2호의 요소)는 원고인 근로자가, 소극요소(아래 제3호, 제4호 및 제5호의 요소)는 피고인 발주자가 증명하는 것으로 하여 증명책임에 있어 원고와 피고 간의 형평성을 도모하였다. 이러한 준별기준은 고용계약(우리나라의 경우 위임계약)과의 구별의 경우에 이에 맞추어 적절하게 변형되어 적용된다. 1. 해당 근로자의 발주자의 노동조직에 대한 편입 여부 및 정도, 2. 해당 발주자의 해당 근로자에 대한 지휘권 행사 여부 및 정도, 3. 해당 수주자의 급부가 상당히 구분 가능해서 그 수주자에게 고유한 급부로 귀속될 수 있으며 수취적격이 있는 사실, 4. 시간급이 아닌 성과급이 보수로 약정된 사실, 5. 해당 근로자의 근로에 관한 담보책임 또는 손해배상책임이 계약상 약정되었고 또 실제로도 행사되었으며 보수위험 등도 해당 수주자가 부담한 사실.

나아가 사내하도급근로자의 임금 등 근로조건에 관한 보호법리로서, Däubler 명예교수가 제안한 ‘외주화 시의 동일대우원칙’에 착안하여, 독일 파견법(AÜG) 제8조에 따른 ‘동일대우원칙’과 공정임금법(EntgTranspG) 제4조에 따른 ‘동일노동 동일임금원칙’을 기초로 하여, ‘노동조직, 사업조직 또는 사업에 대한 편입’보다 낮은 정도의 편입인 ‘사업장에 대한 편입’을 핵심적 표지로 삼아 사내하도급 시에 동일임금청구권을 사내하도급근로자에게 부여하는 것을 골자로 하는 ‘사내하도급근로자의 권리 보장에 관한 법률 제정안’을 제안하였다. 이러한‘사업장 편입’은, ⅰ) 수주자가 독자적인 인력을 가지고 있을 것, ⅱ) 수주자가 발주자의 사업장 내에 독자적인 사무실을 보유하고 상당히 계속적으로 수주받은 업무를 수행할 것, ⅲ) 수주자가 발주자와의 관계에서 회계상 독립성을 유지할 것의 요건을 모두 충족하는 개념이다. 이와 같은 사내하도급근로자의 보호 법리를 종합하면, ‘노동조직, 사업조직 또는 사업에 대한 편입’이라는 상대적으로 고도화된 편입이 성립하는 경우에는 해당 사내하도급근로자를 파견법상 파견근로자로 의제하여 보호하고, ‘사업장 편입’이라는 그보다 낮은 편입이 성립하는 경우에는 해당 사내하도급근로자(= ‘진정 사내하도급근로자’로 칭할 수 있음)에게 동일임금청구권을 부여하여 보호할 필요가 있다. 이러한 편입이 성립하지 않는 ‘부진정(不眞正) 사내하도급근로자’나 해당 발주자가 지배 또는 관리하지 않는 사외 장소에서 일하는, ‘비(非)사내하도급근로자’는 그러한 보호에서 제외된다.

주제어: 사내하도급근로자, 사내하도급, 편입론, 근로자파견, 동일대우원칙, 직접고용원칙, 도급계약, 고용계약.