남북관계발전법의 대북전단살포금지 조항에 관한 헌법적 연구

Abstract

국문요지

남북관계발전법의 대북전단살포금지 조항에 관한 헌법적 연구

박 현 규 한양대학교 대학원 법학과

우리에게 통일은 ‘자유민주적 기본질서’라는 헌법 이념에 터 잡아 남북한 법제도의 통합에 의해 완성된다. 이처럼 통일을 지향하는 남북관계 발전이 현실적 측면에서 실현되기 위해서는 통일헌법의 연구와 함께 정치적 이데올로기를 극복할 수 있는 법제를 구축해야 한다. 물론 이와 같은 법제의 연구는 남북한 양자가 특수관계론적 지위에 있음을 고려할 때, 한반도의 국내외적 정세변화와 급변하는 남북관계의 상황변화 그리고 당시 집권세력의 정치적 이념에 비추어 우리가 원하지 않더라도 장기적으로 진행될 수밖에 없을 것이다. 이에 기대어 본 연구는 1990년 8월 1일 제정·시행되고 있는「남북교류협력에 관한 법률」(이하 ‘남북교류협력법’) 및「남북협력기금법」그리고 2007년 5월 25일 제정·시행되고 있는「개성공업지구 지원에 관한 법률」등 남북관계에 관한 모든 법제를 아우르는「남북관계 발전에 관한 법률」(이하 ‘남북관계발전법’)에 주목하고 있다. 2005년 12월 29일 법률 제7763호로 제정되어 2006년 6월 30일부터 시행되고 있는 남북관계발전법은 남한과 북한 간의 기본적 관계, 국가의 책무, 남북회담 대표의 임명과 남북합의서의 체결·비준 등에 관한 사항을 규정함으로써 대북정책이 법률적 기반과 국민적 합의 아래 투명하게 추진되도록 하기 위해 제정된 법률이다. 남북교류협력법이 민간 차원의 교류·협력에 관한 절차를 규정한 절차법이라면 남북관계발전법은 남북한의 기본적 관계와 당국 차원의 대북 협상 및 합의 등에 대해 규정한 법으로서 실체법적 성격이 강하다. 그러나 남북관계발전법은 그 제정 취지와는 달리 남북합의서와 관련된 여러 가지 법제 문제를 야기하여 오히려 논란을 가중한 측면 역시 부정하기 어렵다. 특히, 남한과 북한의 교류·협력 및 관계발전을 증진하기 위한 법제화 형성에 있어 가장 핵심적인 사항은 남북합의서의 ‘법적 구속력’ 내지 ‘조약’으로서의 인정 여부에 대한 명확한 규명이다. 이것이 중요한 이유는 남북합의서가 국내법 체계나 국제법 체계 어디에도 재판규범 내지 입법사항의 근거로서 적용하기 어려운 측면이 존재하며, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 “일반적으로 승인된 국제법규”인 국제관습법도 아니고 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약”인 것도 아니므로 규범력 확정에 대한 논란에서 자유롭지 못하기 때문이다. 이러한 상황 속에서 ‘대북전단살포행위의 금지’와 ‘남북합의서 위반행위자의 처벌’을 위해 정부 여당이 제출한「남북관계 발전에 관한 법률 일부개정법률안」(이하 ‘일부개정법률안’)이 2020년 12월 14일 국회 본회의를 통과하여 2020년 12월 29일 법률 제17763호로 공포되었다. 2021년 3월 30일부터 개정 남북관계발전법이 시행되었지만, 그로 인한 논란은 더욱 가중되고 있다. 이처럼 남북관계발전법이 대내외적으로 논란의 중심에 있게 된 가장 큰 이유는 ‘표현의 자유의 몰각화’ 때문이다. 표현의 자유가 보장되지 않고서는 민주주의의 발전은 요원하다. 표현의 자유는 개인의 자아 실현만이 아니라 민주주의의 성립과 유지에 반드시 필요하다는 점에서 특별한 의미가 있다. 민주주의는 국민의 의사에 의한 정치이며, 국민의 의사에 의한 정치는 표현의 자유가 보장되어야만 가능하다. 따라서 본 연구는 남북관계발전법의 헌법적 쟁점 즉, 표현의 자유와 관련된 대북전단살포금지 조항의 위헌 여부를 중심으로 살펴보았다. 그 위헌심사기준으로서 과잉금지의 원칙, 명확성의 원칙 그리고 표현의 자유에 대한 사전검열금지 위반 여부 등을 적용하였다. 먼저, 일부개정법률안 개정 ‘제안이유의 근거’로 제시한「7·4 남북공동성명」(1972. 7. 4)과「남북사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서(남북기본합의서)」(1991. 12. 12) 그리고「한반도의 평화와 번영, 통일을 위한 판문점선언(판문점선언)」(2018. 4. 27) 등을 통해 이루어진 ‘합의’ 즉, ‘상대방의 비방·중상 금지 합의’ 및 군사분계선 일대에서 확성기 방송과 전단 살포를 비롯한 ‘모든 적대행위의 중단 합의’가 곧 ‘입법사항에 관한 조약(헌법 제60조 제1항)’에 해당하는지를 검토하였다. 이를 토대로 과잉입법 여부를 판단한 후, 남북관계발전법에서 신설된 검토대상조항(제4조의 제5호·제6호, 제24조 제1항의 제3호, 제25조) 등이 위헌심사기준에 부합하는지를 과잉금지의 원칙을 통해 살펴봄으로써, 대북전단살포금지 조항의 표현의 자유 침해 여부를 판단하였다. 또한 기본권 제한 입법 전반에 대해 적용되지만 특히 표현의 자유에 대해 강조되며 중요한 의미를 가지는 명확성의 원칙과 관련하여 죄형법정주의 위반 여부를 포함하여 검토대상조항의 위헌 여부를 판단하였다. 다른 한편으로 표현의 자유에 대한 사전검열금지 위반 여부를 검토함에 있어서 헌법 제21조 제2항이 요구하는 사전검열의 의미와 요건 그리고 검토대상조항이 내용에 근거한 규제(content-based regulation)에 해당하는지를 살펴봄으로써 사전검열금지의 원칙에 위배되는지 판단하였다. 이러한 연구를 통해 확인한 것은, 검토대상조항은 표현의 자유를 침해하여 위헌 선언이 불가피하다는 결론을 도출하였다. 마지막으로, 본 연구가 책임 있는 연구결과에 대한 결론으로써 국가공동체 안에서 갈등하는 권리와 이념의 조화를 위한 의미 있는 논의에 기여할 수 있기를 기대한다.

주제어 : 헌법, 남북관계발전법, 표현의 자유, 대북전단살포금지, 위헌심사