대기발령의 정당성 판단기준

Abstract

인사조치 중 하나로서 자주 활용되고 있는 대기발령에 대하여 명문의 법 규정이 존재하지 아니한다. 징계권과 인사처분에 정당한 이유를 요구하는 근로기준법 제23조제1항에도 대기발령에 대해서 별도로 규정하고 있지 않다. 그간 판정례나 판례 등을 통하여 나름 유의미한 규율체계가 형성되어 왔지만 여전히 혼란스러운 측면이 있음을 부정하기 어렵다. 이러한 상황에서 해고의 정당성 판단을 회피하기 위한 새로운 제재수단으로 작용되는 측면을 고려할 때 이에 대한 규율체계가 필요하다. 일반적으로 직위해제, 보직해임 등과 특별히 구분하지 않고 사용되고 있는 대기발령은 “근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치”를 의미한다. 또한 판례는 “대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정”하여야 한다고 판시하여 인사권에 속하는 사항으로 보는 입장인 것으로 이해된다. 그러나 이는 징계권을 포함하는 광의의 인사권을 의미하는 것인지 아니면 양자를 구분하는 입장에서 징계권을 제외한 인사권만을 의미하는 것인지 이 또한 명확하지 아니하다. 이러한 대기발령은 사용자의 일방적 명령에 의하므로 근로자는 그 지위가 매우 불안정하게 되고 사용종속관계의 특성상 대기발령을 거부하거나 다투게 되면 근로관계가 종료될 위험을 감수할 수밖에 없는 문제에 처하게 된다. 일방적으로 행해지는 대기발령 자체로 인한 경제, 인사상의 불이익은 물론이고 특히 취업규칙 등에 대기발령 후 일정기간이 경과하면 당연퇴직 또는 직권면직한다는 규정을 두고 있는 경우 그 실질이 해고와 전혀 다르지 않기 때문에 정당성을 다투지 아니할 수 없으며, 따라서 그 정당성 요건의 해석‧적용은 매우 중요한 의미를 가진다. 그럼에도 판례는 대기발령을 사용자의 인사권 행사로 보고 대기발령의 정당성을 엄격하게 판단하고 있지는 않다. 통상 대기발령은 장래의 업무상 장애를 예방하기 위한 예방적 조치의 성격에 무게를 두는 것으로 이해된다. 그런데 어떠한 대기발령은 근로자의 직무수행 능력부족 또는 근무태도 불량, 비위행위 등을 원인으로 행하여지는 경우가 있고, 이러한 대기발령은 외견상 사용자의 인사권 행사로서 대기발령이나 그 실질은 징계로서의 성격을 가지는 경우도 있다. 예컨대 사용자가 시기를 달리하여 근로자에게 두 번의 대기발령을 명하는 경우, 그 한 번은 징계권의 행사이고 다른 한 번은 인사권의 행사였다면 일사부재리나 이중처벌금지에 저촉되지 아니하는 것으로 이해된다. 즉, 직무수행 능력부족 또는 근무태도 불량 등은 판정례나 판례에 빈번히 등장하는 대기발령의 사유에 해당하나, 사용자의 자의가 개입될 여지가 크다는 점에서 보다 신중하게 접근될 필요가 있다고 본다. 통상 사용자는 대기발령의 사유를 업무상 필요성이라는 틀 안에서 구체적으로 특정하지만, 직무수행 능력부족 또는 근무태도 불량이라는 사유로 인한 대기발령은 그 사유가 징계사유로 규정된 경우가 아니더라도 근로자 입장에서는 결국 징계로 받아들일 수밖에 없고 따라서 ‘징계로 다툴 수 없는 징계’가 될 가능성이 발견되므로, 특히 평가의 공정성 등이 확보될 필요가 있을 것이다. 이와 같이 대기발령의 법적 성격에 따른 정당성 판단이 요구되기 때문에 사용자의 인사권 행사로서 대기발령인지, 징계로서의 대기발령인지를 구분하는 것은 일응 타당하다. 본 연구에서는 어떠한 경우에 각각의 성격을 가지는 대기발령으로 판단할 수 있고, 각 대기발령의 성격에 따라 어떠한 기준으로 정당성을 판단해야 하는지 등에 대하여 검토하고자 한다.