主觀的 正當化要素에 관한 硏究

Abstract

주관적 정당화요소는 위법성조각사유의 주관적 요건이다. 그리고 주관적 정당화요소의 문제는 위법성조각을 위하여 주관적 요소를 필요로 할 것인가. 그리고 필요로 한다면 그 내용은 무엇이고, 그것이 흠결된 경우에 어떤 효과를 인정할 것인가에 대한 것이다. 오늘날의 일반적인 견해는 불법영역에서도 행위자의 주관적 요소를 고려하고 있다. 즉 구성요건단계에서 이미 주관이 고려되므로 위법성에서 주관적 요소를 부정할 근거를 발견하기 어렵고, 정당화행위 역시 형법상의 행위라는 점에서 주관적 요소의 필요성이 인정된다 할 것이다. 이처럼 주관적 정당화요소의 필요성이 인정된다면, 이제 구체적으로 그 내용이 문제된다. 먼저 모든 정당화사유에 공통되는 일반적 주관적 정당화사유가 인정될 수 있는가, 그리고 있다면 그 내용은 무엇인가 하는 점이 우선 해결되어야 한다. 생각건대 이 경우에도 기본적으로 불법의 구조 및 정당화행위의 성격, 그리고 정당화규범의 기능이라는 측면에서 접근하는 것이 바람직하다고 본다. 즉 형법은 정당화사유를 통하여 법익보호를 위하여 개인이 올바른 의사를 갖도록 유도하는 것이며, 이러한 의사에 의해 개인은 행위의 방향을 설정한다는 점에서, 정당화영역에서도 개인이 행위의 결과를 예상하고 그 행위를 조종하였다는 점이 고려되어야 하는 것이며 결국 정당화사유는 의사적 요소를 필요로 한다고 할 것이다. 또한 의사적 요소의 전제로서 인식적 요소도 필요하다 할 것이다. 한편 이로부터 의사적 요소의 필요성이 인정된다 하더라도 이러한 의사적 요소의 구체적 내용이 무엇인지가 다시 문제되는데 그 구체적 형태로 생각할 수 있는 것이 목적동기와 원인동기이다. 생각건대 현행법상 인정되는 정당화사유에는 정당방위와 같은 이익충돌형 정당화사유 외에 피해자의 승낙과 같은 이익흠결형 정당화사유가 존재하는데 후자의 경우에 일정한 목적동기까지 요구한다는 것은 곤란하다고 본다. 그러나 이 경우에도 승낙이 있었기 ‘때문에’ 그러한 승낙을 기초로 하여 법익을 침해한다는 정도의 의사적 요소는 가능할 수 있고 또한 정당화를 위한 상당한 정도의 침해에 그치기 위하여 이러한 의사는 최소한 요구된다고 할 수 있다. 이렇게 볼 때 모든 주관적 정당화요소에 공통으로 요구되는 것은 정당화상황에 대한 인식이라는 인식적 요소와 원인동기라는 의사적 요소라고 할 수 있을 것이다. 한편 정당방위와 같은 이익충돌형 정당화사유에 있어서는 법익이 충돌하여 일방의 법익이 침해될 위험에 놓여있는 상황을 전제로 하는 것이며 이러한 경우 법익보전을 위한 의사가 필요하다고 할 것이다. 그러나 이처럼 법익보전을 위한 의사 즉, 정당화목적을 요구하는 경우에도 다른 동기나 목적을 전혀 배제하는 것이 아니라 단지 법익보전에 대한 인용 정도의 것이 요구되며, 이러한 정도의 의사적 요소가 인정되는 한 주관적 정당화요소는 구비되는 것으로 볼 수 있다. 한편, 주관적 구성요건요소 가운데 객관적 구성요건을 넘어서는 초과주관적요소가 존재하듯이 정당화영역에서도 객관적 정당화요건을 넘어서는 초과주관적 정당화요소를 요구하는 경우가 있다. 이에 해당하는 것으로 현행범체포에 있어서 범인의 사법기관에 대한 인도목적과 징계권행사에 있어서 교육목적, 노동쟁의행위에 있어서 근로조건개선 목적을 들 수 있다. 한편 추정적 승낙 등에 있어서 의무합치적 심사를 인정할 것인가에 대하여 논의가 있는데, 이에 대해서는 형법의 역할이라는 측면과, 행위자에게 의무합치적 심사까지 요구할 경우 대부분의 사례에서 정당화가 부정될 우려가 있다는 점 등에서 이를 요구할 필요가 없다고 할 것이다. 다음으로 이러한 주관적 정당화요소들이 행위자에게 결여된 경우에 어떠한 법적 효과를 인정할 것인가, 즉 이른바 주관적 정당화요소 흠결의 효과에 대한 문제가 제기되는데, 이에 대하여 위법성조각설, 기수설, 미수설, 형벌효과제한적 기수설 등이 주장되고 있다. 주관적 정당화요소가 결여된 경우는 일단 구성요건적 결과가 발생한 경우이며, 이는 객관적 정당화상황이 존재한다고 해서 변경되는 것이 아니라고 할 것이다. 또한 정당화행위가 목적적 성격을 갖고, 이러한 목적적 지배·조종과 무관한 정당화결과의 발생은 우연에 불과하고 행위자에게 유리하게 작용해서는 안된다는 점에서 기수설이 타당하다고 본다.; The subjective element of justification is the subjective condition of justification, and the matter of the subjective element of justification is which is it necessary for justification, if it is needed, what is its contents, and what is the effect without it. Today's universal theory is considering the subjective element in illegal range. In other words, it is considered in crime-constituting conditions, so it must be considered in justification. Like this, if its necessity is admitted, now the matter is its contents. first, it must be solved what the general subjective element of Justification is, and then what it is. About this, there are many theories. I think that we need to approach that in the sight of illegal-structure, nature of justifing-act, and the role of justfication-norms. Criminal law leads a man to have right thought by the justification-norms, and a man makes his act right by this intention. In this point, it is considered that a man controls his act on foreseeing effect of the act, finally, wish-content is necessary for justification. In to the bargain, awareness-content is nessary, too. Next matter is what wish-content in justifing-act is. We think that it is purpose-motive or cause-motive. I think that a victim's consent does not need purpose-motive. It needs only cause-motive. In this point, we know that a general subjective element of justification is awareness of justifing situation and cause-motive in act to justify. On the other justification like legal defence, it is based on crash of two profits, in this case we need purpose of preserving profit. But in this case, we need only trust of preserving profit. Finally, what is the effect that there is not subjective element of justification on acting. About this, many theories are said. In this case, there are already crime-constituting results, this does not change although there is a situation of justification. Besides justifing act has purpose-character, justifing result unconcerned this purpose-control is just chance, and it can not affect justification. So, I achieve a consummated-crime theory.