敵對的 企業引受·合倂(M&A)에 대한 防禦方法

Abstract

과거 우리나라에서는 외국자본에 의한 적대적 M&A가 그리 활발하지 않았다. 그러나 1990년대 우리나라가 OECD에 가입하면서 외국인에 의한 M&A에 대하여 규제를 완화하였고, 외환위기와 증권거래법의 개정으로 인한 외국인투자한도의 확대로 외국자본에 의한 M&A시도가 계속하여 증가하고 있다. M&A에는 각 기업경영진들의 동의와 협력 하에 이루어지는 우호적인 M&A도 있지만, 인수기업이 피인수기업의 경영진의 반대에도 불구하고 공개매수나 시장매집 등의 방법을 통해 강압적으로 기업을 인수하는 형태의 적대적 M&A도 있다. 최근 외국기업에 의한 M&A의 시도는 이와 같은 적대적 M&A가 많은데, 그 이유로는 이른바 SK(주)와 소버린 사건에서 알 수 있듯이. 국내 기업의 주가가 상대적으로 낮고, 소유구조가 취약하며, 자본시장이 개방된 지 10년 이상의 시간이 지나면서 외국기업이 국내 법제도를 속속들이 파악하여 이를 자유자재로 활용하고 있기 때문이라 할 수 있다. 이처럼 적대적 M&A가 시도되면, 현 경영진은 자신의 지위보전을 위해 적극적인 방어행위로 나오게 되는데, 대상회사가 방어행위를 하는 경우 그 방어방법에는 크게 ‘정관규정을 통한 방어방법’과 ‘주식의 발행 및 취득 등을 통한 방어방법’, 그리고 ‘회사의 자산구조의 변경을 통한 방어방법’ 등을 사용하게 된다. 정관규정에 의한 방어방법은 적대적 M&A에 대응하기 위해 주주총회의 특별결의로 정관을 작성, 변경하는 것을 말하는데 그 구체적인 방법으로 ① 공정가격조항, ② 이사의 시차임기제, ③ 특별다수결조항, ④ 과도한 퇴직금지급의 협약을 하는 것 등이 있다. 한편 주식의 발행 및 취득과 양도 등을 통한 방어방법으로는 ① 독소적 증권의 발행, ② 자기주식의 취득, ③ 제3자에 대한 신주 등의 발행, ④ 역공개매수, ⑤ 주식의 양도제한, ⑥ 종업원지주제도 등이 있고, 회사의 자산구조의 변경을 통한 방어방법으로는 ① 차입매수에 의한 폐쇄기업화, ② 주요자산의 양도, ③ 타회사와의 합병, ④ 회사의 분할전략 등이 있다. 적대적 M&A에 대한 방어수단으로서 이론적으로 언급되는 것들은 이처럼 여러 가지가 있지만, 실제 우리 상법과 증권거래법상의 제약 아래서 유효적절하게 사용될 수 있는 것은 그리 많지 않다. 또 현행 법제상 출자총액제한제도, 금융과 산업자본의 분리 등 국내기업에만 적용되는 규정으로 인해 적대적 M&A의 국면에서 국내기업이 외국기업에 비해 역차별을 당하는 경우가 적지 않다. 따라서 증가하는 외국자본의 공격에 대응하기 위해서 적대적 M&A에 대한 새로운 방어방법을 개발하고, 관련 법규정의 개정을 통해 기존에 거론되는 방어수단을 실효성 있게 하려는 노력이 필요하다. 이제 외국기업 내지 투자자에 대한 국내시장의 개방은 다시 돌이키기 어렵다. 외국인투자자의 국내시장 진출이 우리 경제에 미치는 긍정적인 영향도 상당하고, 특히 M&A는 경영권 시장의 활성화를 통해 기업의 경쟁력 제고에 기여할 수 있으며, 비효율적인 기업은 시장에서 도태된다는 자본시장의 원칙을 기업경영자들에게 환기시킴으로써 시장경제로의 발전에 기여할 수 있다. 하지만 반드시 외국기업에 의한 M&A의 증가가 국내기업의 경쟁력이 강화나 국내산업의 발전으로 이어지는 것은 아니며, 오히려 국부의 유출이나 성장잠재력의 위축 등 외국인투자자의 국내기업 인수에 따른 부작용도 있을 수 있다는 점을 간과해서도 안 될 것이다. 우리나라의 경우 투자펀드들이 대부분 외국계이므로 구조조정이나 기업개혁 등의 과정에서 과실이 해외로 빠져나감으로써 국부가 유출될 우려가 매우 크다고 할 수 있다. 이제 이와 같은 위기와 문제점들을 직시하고 그에 대비한 관련 제도를 정비하는 작업과 동시에 각 기업들은 적절한 방어수단을 마련하는 것이 필요하다. 법제도가 실효성 있게 운용되고 기업이 이를 활용하여 외국기업들에 적극적으로 대응할 수 있는 글로벌 경쟁력을 갖출 때 비로소 우리 경제가 한 단계 더 도약할 수 있을 것이다.; In the past, a hostile M&A by foreign capital has not been active in Korea. However, as Korea became a member of OECD in the 1990s, the restrictions on M&A by foreign capital has been alleviated. Also, the foreign investment limit has been enlarged due to the Financial Crisis and revision of Securities and Exchange Act. Thus the attempts to M&A by foreign capital have been increasing. Although there is an amicable M&A executed under an agreement and negotiation of the company managements, there is also a hostile M&A in which the company acquires the target company oppressively through methods like tender offer, accumulating securities in an open market and the proxy contest despite the objections of the management of the target company. Among the recent attempts to M&A by foreign companies, the aforementioned hostile M&A takes up the most. It is because the price of Korean stock is relatively low, ownership structure is weak, and foreign companies can use the Korean legal system freely as they have analyzed the Korean legal system well during the more than ten years of opening of capital market as seen in the so called SK Corp. and Sovereign case. When a hostile M&A is attempted, the current management of target company will be defensive to maintain their position. They may use methods like 'Shark Repellent (protection through terms and conditions of the articles of incorporation)', 'protection through issuance and acquisition of stocks', and 'protection through using Asset-Restructuring' when the target company takes defensive measures. The Shark Repellent refers to creating and revising the articles of incorporation by the special resolution of general meeting of stockholders. The specific methods include ① fair price provisions, ② staggered board provisions, ③ super majority provisions, and ④ golden parachute provisions. The protection through issuance and acquisition of stocks include ① issuance of poison pill, ② company acquisition of own shares, ③ issuance of new shares for third parties, ④ counter tender offer, ⑤ restriction on transfer of stocks, and ⑥ employee shareholder policy. Also, the protection through using Asset-Restructuring include ① going private through leveraged buy-out, ② sale of crown jewel asset, ③ merger with another company, and ④ company's separation strategy. Although there are many methods against a hostile M&A theoretically, not many can be used appropriately under the restrictions of the Commercial Law and the Securities and Exchange Act. Also, due to the current legal provisions only applied to domestic companies such as 'ceiling on total equity investment' and 'separation of financial capital and industrial capital', there are many cases in which domestic companies are being reverse discriminated compared to foreign companies during hostile M&A. Hence, to respond to the increased attacks of foreign capital, efforts to develop new protective methods against hostile M&A and to make the mentioned protective methods more effectively through revision of related laws are required. Now, the opening of domestic market to foreign companies or investors is inevitable. And it is not deniable that the positive effects of foreign companies' entry into domestic market. Especially a M&A can contribute to the promotion of a company's competitive power by activation of management market and contribute to the development of the market economy by reminding the principle of the capital market that inefficient companies are weeded out in the market to the company managements. However, the increase of M&A by foreign companies does not always develop into the strengthening of competitive power of domestic companies or lead to the development of domestic industry. Rather, it should not be overlooked that there can be side effects following the acquisition of domestic companies by the foreign investors such as outflow of national wealth and shrinking of potential growth. In Korea's case, it is safe to say that it is very likely for the national wealth to outflow to overseas in the process of restructuring or company reformation since most of the investment funds are foreign. It is necessary to perceive this kind of crisis and problems, improve the related systems to prepare for the crisis and problems. At the same time, it is needed for each company to establish appropriate protective methods. When the legal system is operated effectively and companies are equipped with a global competitive power to use such legal system to respond actively toward foreign companies, our economy can take the next step.