평등원칙의 심사기준에 관한 연구

Abstract

헌법재판소는 1999년 ‘제대군인가산점결정(98헌마363)’에서 평등권의 엄격한 심사기준을 도입하여, 평등권에 대한 심사에 전통적인 자의금지원칙인 완화된 심사기준부터 엄격한 심사기준까지 적용하게 되었다. 그리고 헌법재판소는 2001년 국가유공자등예우및지원에 관한법률 제34조 제1항 위헌확인결정(2000헌마25)에서 완화된 엄격심사기준(생각건대, 중간심사기준)에 대하여 언급하고, 적용하여 평등권에 대한 심사에 세 가지의 심사기준을 정립하여 평등권에 대한 심사에서 예측가능성을 높이고자 하였다. 헌법재판소에서 평등권에 대하여 적용하는 이 기준들은, 특히 엄격한 심사기준은 독일연방헌법재판소의 이른바 ‘새로운 공식’을 수용한 것이다. 하지만 헌법재판소는 이른바 ‘새로운 공식’을 불완전하게 수용되었다고 보여지는데, 우리 헌법재판소는 ‘제대군인가산점결정’에서 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우와 차별취급으로 인해 다른 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에 평등권에 대하여 엄격한 심사기준을 적용한다고 한다. 심사기준을 살펴보기에 앞서 이 두 가지 요건에 대하여 살펴보면, 이 두 가지 요건은 많은 문제점을 야기시키는데, 먼저 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우에 대한 문제점으로 개별기본권에서 평등권에 대한 규정은 특별히 문제가 되지 않으나, 헌법 제11조 제1항 제2문에서 ‘성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 · 사회적 · 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 않는다’는 일반적인 평등원칙에 대한 조항의 해석의 문제가 발생한다. 성별이나 종교에 대하여는 명시적으로 규정하여 문제가 없다고 할 수 있으나, 사회적 신분이란 개념의 불명확성 때문에 어떠한 범위에 까지 확장할 수 있는지에 대하여 문제가 제시된다. 그리고 헌법에 명확하게 규정되지 않는 차별이 있는 경우에, 예를 들어 인종, 피부색, 출신지역 등에 의한 차별은 단지 완화된 심사를 해야만 하는가라는 문제를 야기시킨다. 우리 학계의 다수설은 이 규정에 대하여 사회적 신분이란 개념의 모호성 때문에 예시규정으로 살펴보고 있는 바, 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우는 단지 개별규정에서 평등을 규정하고 있는 경우로 한정하여야만 하는가 하는 문제가 발생한다. 생각건대, 헌법 제11조 제1항 제2문은 예시규정으로 살피는 것이 타당하므로, 헌법재판소의 기본취지와 다르게, 헌법에 명시적으로 평등을 규정하고 있는 경우라는 요건은 엄격하게 제한하여야 할 차별취급에 대해 충분히 평등심사를 할 수 없다는 점에서 타당하지 않다고 생각된다. 두 번째로 차별취급으로 인해 다른 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우는 중대한 제한의 범위를 어디까지로 볼 것인지, 다른 기본권에 대한 심사 후에 평등권에 대한 심사를 할 수 있는지, 그리고 헌법재판소의 결정에서 다른 기본권과 평등권을 같이 심사하는 판결이 다수있는데, 이 경우에 다른 기본권과 평등권에 대한 심사기준 간에는 차이가 없는지에 대한 문제가 발생한다. 중대한 제한이라 하면 본질적인 내용에 대한 침해라고 할 수 있는데, 이는 헌법재판소의 재판관들이 사례마다 판단을 할 경우 헌법규정에 대한 해석의 문제이고, 재량의 여지가 있다고 보여지는 바, 평등권에 대한 심사에 앞서 다른 기본권에 대한 심사를 먼저 해야만 하는 문제점을 야기시킨다. 그렇다면 평등권에 대한 심사는 부수적이고 보충적인 심사에 머무를 수밖에 없어서(예를 들어 지방교육자치에 관한 법률 제60조 등 위헌확인 결정-2002헌마573-) 평등권에 대한 엄격한 심사기준을 도입한 취지에 부합되지 않는다고 생각된다. 그리고 공무원임용및시험규칙 제12조의3 위헌확인결정(2003헌마30)에서는 차별취급으로 인해 다른 기본권에 중대한 제한을 초래한 경우에 보다 엄격한 심사기준을 적용한다고 하면서, 단지 다른 기본권에 대한 제한이라고 엄격한 심사기준을 적용되지 않는다고 판시하면서, 평등권에 대한 엄격한 심사기준을 적용할 여지를 무한히 확장하고 있다. 그렇다면 차별취급으로 인해 다른 기본권에 대한 제한을 초래한 경우에 인적 집단에 대한 차별이라면, 평등권에 대하여 엄격한 심사기준을 적용할 수 있다고 심사기준의 적용요건을 바꾸는 것이 타당하다고 생각된다. 그리고 헌법재판소는 특히 가산점 같은 경우에 다른 기본권과 평등권에 대한 심사를 동시에 판단하는 결정을 다수 하고 있다. 하지만 평등권과 다른 기본권, 예를 들어 자유권의 경우에는 보호영역의 차이가 존재한다. 자유권에 대한 제한은 국가공권력이 직접적으로 개인의 권리를 침해하는 법적 법익에 대한 제한이나, 평등권에 대한 제한은 각 집단 간의 사실적 차이와 법규정 간의 정당화가 성립되는 가를 살펴보아야 할 것이다. 즉, ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다른 만큼’ 대우하고 있는지를 살펴보는 각 집단 간의 사실적 차이의 한계를 법규정이 일탈하였는지에 대하여 살펴보는 것이다. 그렇다면 평등권에 대한 엄격한 심사기준과 다른 기본권의 심사기준인 비례의 원칙은 동일하다고 할 수 없기 때문에, 평등권에 대한 엄격한 심사기준으로 비례의 원칙을 적용할 것이 아니라, 차별받는 집단과 차별받지 않는 집단 간의 차이와 법규정으로써 차별취급되는 정도를 형량해야 할 것이다. 그리고 헌법재판소가 완화된 엄격심사기준(중간심사기준)을 적용한 결정은 한 사례가 있는데, 이 결정에서 헌법재판소는 완화된 엄격심사기준을 적용할 요건으로는 엄격한 심사기준을 적용해야만 하지만, 헌법에서 명시적으로 차별을 명령하는 경우에 완화된 엄격심사기준을 적용한다고 하고 있다. 하지만 헌법에서 명시적으로 차별을 명령하는 규정은 소수에 불과(생각건대, 헌법 제32조 제6항 정도)하기 때문에, 완화된 엄격심사기준을 적용할 여지가 거의 없다고 생각된다. 이에 대하여도 재정립이 필요할 듯하다. 그렇다면 평등권에 대한 심사에서 심사기준을 어떻게 정립되어야 하는가에 대하여 살펴보면, 평등권에 대한 심사는 각 집단 간의 사실적 차이와 법규정과의 정당화관계를 심사하되, 성별 · 피부색 · 인종 · 출신지역과 같은 인적 집단에 대한 차별의 경우에는 엄격하게 심사기준을 적용하고, 사항적 차별에 대하여는 완화되게 심사기준을, 그리고 사항적 차별로 인해 간접적으로 인적 집단의 차별을 초래한 경우에는 완화된 엄격한 심사기준(중간단계의 심사기준)을 적용하는 것으로 재정립하는 것이 하는 것이 타당하다. 그리고 엄격하게 심사기준을 적용할 경우 인적 집단에 대한 차별이 소수자에 대한 차별이나 사회적 약자에 대한 차별일수록 더욱 엄격하게 심사될 수 있다고 생각된다.