배임죄에 관한 연구

Abstract

국 문 요 약

형법 제355조 제2항에서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 ??에는 배임죄로 처벌하도록 규정되어 있다. 그런데 "타인의 사무를 처리하는 자"라는 문언은 자칫 그 범위가 지나치게 넓게 해석될 우려를 안고 있다. 종래 학설 및 판례는 독일, 일본의 배신설을 받아들여 배임죄의 본질을 배신으로 보아 신의성실에 위배되는 행위를 배임죄로 보고, 횡령죄를 배임죄의 특별법관계로 이해함으로써, 배임죄의 주체 범위가 채무불이행에까지 미치도록 지나치게 넓게 해석하는 문제가 있었다. 그러나 우리 문언은 "타인의 사무"라고 규정하고 있으므로, 타인으로부터 임무를 부여받고, 그 타인의 사무를 행하는 문언대로 좁혀서 이해하려는 사무처리의무위반설이 타당하다고 생각되며, 이를 바탕으로 판례를 검토해 보고자 하였다. 판례는 배신설에 입각하여, 타인의 사무를, 타인의 재산관리사무를 대행하는 경우와 타인의 재산보전에 협력하는 의무로 구분하여 이해하고 있는데, 사무처리의무위반설에서 이해할 때, 후자는 우리 문언의 해석을 넘는 문제가 있다. 즉 협력의무는 전혀 그 대상을 정할 수 없는 무의미한 언명이어서 그 한계를 정할 수 없기 때문이다. 그런데 판례는 협력의무를 근거로 이중매매 사례에서 확장하여, 이중저당, 기타 등기설정행위 및 허가양도 사례, 나아가서는 채권양도인의 지위에까지 배임죄 주체 범위를 확대하고 있다. 이에 협력의무를 근거로 확대하는 것은 문제가 있다고 할 것이며, 위 사례들은 자기의 사무에 불과하고, 타인의 사무로 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 배임죄는 타인의 재산관리사무를 대행하는 경우를 둘러싸고 적용되어야 할 것이며, 이를 넘는 범위는 사례들의 유형화 작업을 통하여 타인의 사무로 인정될 수 있는 관계를 통하여 제한적으로 인정되어야 할 것이다. 판례를 통하여 배임죄가 의율될 수 있는 것은 단체나 대표 사례들과 공무원 및 특정분야의 임무를 수행하는 위임 및 고용관계에서 적용될 수 있을 것이고, 그밖에 임치, 도급, 조합 등에서 적용될 수 있었다. 그 임무는 주로 법령 또는 계약관계에 의하여 지워져야 할 것이나, 대내적 지배력과 대외적 실질적 관계 및 책임귀속 등에 비추어 매우 제한적이고, 예외적으로 인정될 수 있을 것이다. 이는 '사무'라는 우리 문언의 의미에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 한편 배임죄는 금융의 중심이 되는 곳에 적용되어 왔는데, 최근에는 회사관계에 주로 배임죄가 적용되며, 대기업의 사회통제 역할을 하고 있다고 할 것이다. 그런데, 판례는 마치 주주의 이해에 대해서도 배임죄에서 함께 고려하고 있는 것과 같이 판시하면서도, 주주에 대한 이사나 대표이사의 타인 사무성은 부정하고 있다. 결론적으로는 타인의 사무성을 좁게 이해하는 입장은 타당하나, 그렇다면, 법인의 범죄능력을 부정하면서도, 회사의 대표이사에게 배임죄를 인정하는 근거를 판례는 밝혀주어야 한다. 이러한 판례의 태도 역시 이중매도의 사례에 집착하는 데 근거하는 것으로 보여진다. 주주에 대하여 이사가 타인의 사무를 행하는 것은 아니라고 할 것이나, 주주의 보호가 절실히 요망되는 요즈음의 회사법 관계에서, 나아가 민사법적인 구제방법이 제대로 갖추어져 있지 아니한 사회현실에서 이러한 관계에 배임죄를 적용할 현실적 필요성이 있다고 생각한다. 그 방법으로는 상법상특별배임죄에서 주주를 포함하여 경영진들의 배임행위를 제어하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 그러나 이는 이사들의 배임행위에 대하여 민사법상으로도 주주에 대한 책임을 묻기 어려운 현실을 감안할 때, 보다 심도있는 논의가 요망된다고 할 것이다.