후견계약제도에 관한 연구

Abstract

사람은 생존하는 동안 권리․의무의 주체가 된다. 사람은 출생으로부터 사망에 이르기까지 자신의 행위를 스스로 결정하는 것이 원칙이다. 즉 사람은 자신의 의사결정을 토대로 법률행위를 하고 그에 따른 법률효과를 발생시킬 수 있을 때 비로소 진정한 의미의 권리․의무의 주체가 되는 것이라고 생각한다. 종전의 행위무능력자제도는 피후견인의 행위능력을 지나치게 배제하여 무능력자로 취급하였기 때문에 그 제도적 활용은 미비하였다. 그러나 최근 민법을 통해 개정된 성년후견제도는 그 활용이 많을 것으로 기대된다. 왜냐하면 민법개정으로 인해 후견의 개념이 변화하였기 때문이다. 현대의 복지이념은 급속한 고령화의 진행으로 인해 그 내용에 후견을 포함하고 있으며, 그 적용영역을 넓혀 계약법에서도 영향을 미치고 있다. 따라서 후견의 내용은 재산관리에서 신상보호까지 확대되었고, 후견의 방식은 일방적 배제를 의한 ‘조치’에서 자기결정권을 실현하기 위한 ‘계약’으로 확대되었다. 이른바 후견이 ‘법적인 조치에서 계약으로’ 변화하게 되었다고 생각한다. 성년후견제도는 피후견인의 의사결정능력이 부족하거나 결여될 상황을 전제로 하여, 피후견인에게 필요한 범위 내에서만 최소한으로 후견을 개시한다. 그리고 후견이 개시되는 경우에도 피후견인의 의사결정능력은 원칙적으로 존재하는 것으로 추정되기 때문에 피후견인의 의사를 존중한다. 따라서 피후견인의 잔존능력을 최대한 활용하기 때문에 사회로부터 배제되지 않고 다른 구성원과 조화롭게 살아 갈 수 있다. 즉 피후견인은 성년후견제도를 통해 자기결정권을 실질적으로 행사하여 권리․의무의 주체로서 생활할 수 있는 것으로 믿는다. 특히 후견계약은 질병, 장애, 노령 등에 의한 정신적 제약으로 의사결정능력이 부족하거나 부족할 상황을 대비하여 본인이 계약을 맺은 후견인에게 재산관리 및 신상보호에 관한 사무처리를 위탁하고 대리권을 수여하는 임의후견제도이다. 따라서 후견계약은 당사자간의 계약에 의해 후견의 내용이 결정되기 때문에 본인의 자기결정권이 최대한 실현될 수 있는 후견제도이다. 그리고 그 법적성질을 위임계약으로 하기 때문에 당사자간의 신뢰관계가 중요하다. 민법은 임의후견제도로서 후견계약을 신설하면서 제959조의14부터 제959조의20까지 후견계약의 의의 및 체결방법, 임의후견감독인의 선임과 직무, 임의후견개시의 제한, 후견계약의 종료, 임의후견인의 대리권 소멸과 제3자의 관계, 후견계약과 법정후견과의 관계 등 7개의 조문을 두고 있다. 그렇기 때문에 후견계약이 본인의 자기결정권을 최대로 실현하는 후견제도로 활용되기 위해서는 그 구체적인 내용에서 몇가지의 보완이 필요하다고 생각한다. 따라서 후견계약의 체결과 효력발생 그리고 이행의 과정으로 구분하여 보완사항을 제시하고자 한다. 1) 후견계약체결의 활성화를 위해서는 첫째, 대리에 의한 후견계약의 체결을 해석론적으로 검토하고, 타인을 위한 후견계약을 입법론적으로 신설해야 할 것으로 믿는다. 둘째, 현행 후견계약은 후견인에게 본인에 대한 의료행위의 동의권 등 신상에 관한 결정권한을 부여하는 것을 허용하고 있다. 그러나 연명치료의 중단에 대한 의료행위는 그 적용이 어려울 것이라고 여겨진다. 그렇지만 사람은 죽음의 순간에서도 자기결정권을 존중받아야 할 필요가 있다고 생각한다. 따라서 죽음에 대한 자기결정권의 행사제도로서 사전의사표시를 입법하여 후견계약과 병행하면 본인의 자기결정권을 보다 폭넓게 실현할 수 있을 것으로 믿는다. 2) 후견계약효력발생의 실효성을 확보하기 위해서는 첫째, 법관이 후견심판 자체내에서 표준절차를 마련하는 것과 별도로 의사결정능력판단의 기준을 명문화하여야 할 것으로 생각한다. 즉 의사결정능력의 구성요소가 무엇이며, 어떠한 기준과 방법으로 의사결정능력을 판단할 수 있는지를 구체적으로 명시해야 할 것이다. 그렇게 해야만 후견계약이 필요한 상황에서 정확하게 그 효력을 발생할 수 있을 것이라고 믿는다. 둘째, 후견인의 주의의무인 본인의 의사존중의무에 충실의무법리를 도입하여 후견인의 주의의무를 강화해야한다고 생각한다. 즉 후견계약의 효력발생 전에도 계약의 체결에 따른 관찰의무를 부여하여 후견계약의 효력발생을 담보해야 할 것이다. 그리고 후견계약의 효력발생 후에는 개별적 접촉의무를 부여하여 보다 충실하게 후견직무를 수행하도록 해야 할 것으로 여겨진다. 셋째, 본인이 후견계약의 효력발생 등 임의후견심판에서 명확하게 의견을 진술하여 자기결정권이 침해받지 않도록 절차적 기본권을 보장하기 위해서 절차감호인을 제도적으로 인정하여야 한다고 생각한다. 3) 후견계약이행에서 가정법원의 후견·감독기능을 강화하기 위해서는 첫째, 가정법원은 가사조사관제도를 발전시켜 가사조사관을 적극 활용하여 임의후견심판에서 정확하고 실질적인 사실조사를 해야할 것으로 여겨진다. 따라서 가사조사관제도를 발전시키기 위해서는 가사조사관을 일원화하고, 법원과의 교류를 활성화할 필요가 있으며, 조사관연수 등 교육체계를 정비해야 할 것으로 믿는다. 둘째, 정신보건법상 보호의무자는 가정법원의 감독을 받는 후견인으로 제한하여야 하고, 가정법원은 비자의입원에 대한 감독뿐 만 아니라 비자의입원자의 의료행위에 대한 감독을 강화해야 할 것이라고 생각한다.