現行 行政訴訟法 第12條 後文의 適用擴大에 관한 硏究

Abstract

소의 이익은 무익한 소의 남용으로 인한 폐단을 방지하기 위해 설정된 소송법상의 요건개념이다. 비록 명시적 규정은 없으나 민사소송법의 해석상 적극적 소송요건으로 인정되고 있고 민사소송법을 준용하는 구조를 취하는 우리 행정소송법에서도 판례와 학설이 일치하여 소의 이익 개념을 받아들이고 있다. 이러한 이유에서인지 판례는 취소소송에서의 소의 이익 개념을 민사소송의 그것과 같은 차원에서 이해하고 있는 것으로 보인다.

그러나 민사소송이 개인의 권리구제를 주된 목적으로 삼는 것과는 달리 취소소송은 당사자의 권리구제 외에도 처분의 위법 여부, 효력 및 존재 유무에 대한 판단을 통한 법치행정의 확립 역시 주요한 목적으로 하고 있기에 민사소송법상의 소의 이익 개념을 취소소송에 그대로 대입하는 것은 문제가 있다. 무릇 행정행위의 하자는 국가의 사인에 대한 위법행위의 문제를 남기기 마련인데 법원이 위법한 처분을 대상으로 취소소송을 제기한 당사자에게 그의 책임소재와 무관한 처분의 효력 상실이나 원상회복 불능과 같은 사유를 들어 각하판결을 하는 것은, 행정청의 위법한 행위로 인하여 발생한 피해를 고스란히 사인에게 전가하는 형국이 되기 때문이다.

이와 같은 경우 원고는 본안판단에도 이르지 못한 상태에서 각하판결을 받음으로써 그 때까지 투입한 소송비용과 시간을 전부 상실하게 되고, 혹여 항소심이 소송요건에 관한 1심의 판단과는 다른 결론을 내릴 경우 항소심의 파기자판 원칙으로 인하여 본안판단을 받을 수 있는 기회의 절반이 상실되는 등으로 경우에 따라서는 오히려 기각판결을 받는 것보다 더 가혹한 결과를 안게 된다. 게다가 현행 실무에 따르면 처분이 객관적으로 위법하더라도 취소소송에서 소의 이익을 인정받지 못하게 되면 당사자는 사후에 국가배상청구의 소나 원상회복청구의 소와 같은 별도의 민사소송을 제기하여서만 문제를 해결할 수밖에 없는데 이는 이미 동일한 청구원인으로 소송을 겪은 당사자에게 절차의 반복을 강요하는 것이 되어 당사자의 권익구제라는 소송제도 본연의 목적에도 어긋나게 된다.

따라서 이러한 경우에 소의 이익 요건을 전향적으로 이해하여, 취소소송만으로 문제를 실질적으로 해결할 수 없는 경우에는 국가배상청구 등의 후속절차를 동시에 진행할 수 있게 하여 위법한 행정행위로 인하여 발생한 피해를 당사자에게 전가하지 않도록 하는 방안이 요구된다. 그리고 이를 위한 선결과제로서 소의 이익의 인정 범위를 소송제도의 본질적 한계 내에서 조정할 필요가 있다. 그리하여 국가배상청구소송의 선결문제로서 처분이 위법한 경우, 경제적 이익 외에도 인격적 이익의 보호가 필요한 경우에는 이를 법 제12조 후문의 회복되는 법률상 이익으로 보아 취소소송의 본안판단으로 나아가야 할 것이다. 한편 판례는 최근에 원상회복가능성 여부가 문제된 일련의 사례에서 기존의 법리를 수정하여 소의 이익의 인정범위를 넓히었고, 종래 무효확인소송에서 요구하던 보충성의 요건도 폐기하였는바, 이러한 일련의 흐름에도 나름의 의미를 부여할 수 있겠다.

이와 함께 소익 흠결로 인한 권리구제외면을 해소하기 위한 실질적인 방편으로, 국가배상청구소송을 당사자소송으로 의율하고, 현행 행정소송법상의 소 변경제도를 적극적으로 활용하는 방안을 생각해볼 수 있다. 나아가 소의 병합제도를 도입하여 소제기 단계에서부터 병합청구가 가능해진다면 보다 효율적이고 통일적인 권리구제가 가능하리라 생각된다.