형법 법정형 조정방안 연구

Abstract

국 문 요 지

형법은 범죄를 요건으로 하고 그에 대한 형사제재 즉, 형벌과 보안처분을 효과로 하는 법이다. 형법에 따른 형벌을 선고 할 때에는 비록 반사회적이고 비난가능성이 높은 범죄자라고 하더라도 응보적인 형량부과만 하는 것이 아니라, 이후 국가의 구성원으로서 성공적인 사회복귀가 가능할 수 있도록 교화 및 개선에 상응하는 형벌을 선고하여야 한다. 이것에 상응하여 가장 먼저 생각해야 할 것은 형벌의 목적에 적합하도록 합리적인 형벌체계가 갖추어져 있어야 한다는 것이다. 또한 형법 각칙에 규정되어 있는 법정형 역시 중요하다. 법정형은 양형의 첫 단계로서 법관이 구체적인 형벌을 적용하고 선고함에 있어 기본적인 표준이 되기 때문이다. 법관은 법정형의 범위 내에서 형벌의 종류와 범위를 선택하여 형벌을 내리므로 적정한 법정형은 합리적인 양형을 위한 필수조건이다. 따라서 합리적인 형벌체계와 법정형이야 말로 형벌의 목적달성에 있어 가장 중요한 기본 토대인 것이다.

우리나라 형법은 6 ž 25 한국전쟁이라는 극도의 혼란한 상황 속에서 1953년 9월 18일 법률 제293호로 제정되었다. 당시에는 사회혼란극복과 국가기강 확립이 무엇보다 중요했기 때문에 개인의 자유와 권리보호보다는 국가와 사회질서유지에 우위를 둔 사상형법적인 측면이 강하였고, 신속한 입법을 요구 받았기 때문에 충분히 이론적으로 검토할 시간이 부족하였다. 형법 제정 이후 60여년의 시간이 지나면서 정보화 사회의 등장과 첨단과학기술의 발전은 정치 ž 경제 ž 사회 분야뿐만 아니라 국민의 윤리의식과 사고에 있어서도 다양한 변화를 일으켰고, 이러한 변화들에 대응하기 위한 형법개정의 필요성 또한 점차 커지고 있다. 이에 따라 국회에 지속적으로 형법개정안이 제출되고 있으나 심의과정에서 대다수가 폐기되어 실질적인 개정작업은 이루어지지 않고 있는 실정이다. 상황에 따라 일부를 수정하거나, 새롭게 처벌이 필요한 범죄를 위한 형사특별법을 제정하고 있을 뿐이다.

19세기 후반 이후 형벌의 본질에 관해 응보형론에 대립하여 목적형론이 등장하였다. 이와 함께 형벌의 주된 목적 또한 일반예방주의에서 특별예방주의로 넘어가게 되었고 형벌의 위하효과나 가혹성에 주목하기 보다는 범죄인의 개선 ž 교육을 통한 재사회화 및 성공적인 사회복귀에 집중하게 되었다. 그러나 21세기에 들어선 지금 우리 형법의 모습을 보면 응보에 중점을 둔 중형주의 형사제재정책들이 다시 등장하고 있을 뿐만 아니라 특별예방보다는 일반예방에 중점을 둔 겁주기식 또는 보여주기식의 중형주의 입법이 계속되고 있다. 인터넷과 SNS의 발달로 인해 방송 미디어는 흉악범죄에 대해 자극적인 뉴스를 보도하며 국민에게 집단적 불안감과 범죄자에 대한 분노를 증폭시켜 중벌만이 이것을 해결할 수 있다는 형벌만능주의의 여론을 형성하고 있다. 또한 이에 대하여 일부 국회의원들은 여론의 관심이 집중되는 사건에서 자신을 드러내기 위해 대중의 인기를 노린 이른바 “포퓰리즘(populism)”적 입법을 남발하면서 문제가 더욱 심각해지고 있다.

특히 이러한 현상은 2010년 유기징역의 상한의 형법개정이 대표적이다. 징역형의 경우 30년 이상, 가중 시 50년까지 상향개정이 이루어지게 되면서 우리 형법은 중형주의 방향으로 역주행의 모습을 보이고 있다. 형벌의 과잉화와 특별법의 남용은 중형주의적인 측면을 강화할 뿐 합리적인 양형이라고 보기 어렵다. 또한, 법정형 상한의 상향 조정은 현대 형사정책의 목적인 범죄예방을 고려하였을 때 옳은 방향이라고 보기 어려우며, 형의 범위를 지나치게 넓게 하여 법정형과 선고형의 차이를 증가시키는 원인이 된다. 단순히 범죄자를 사회에서 제거해야 할 공공의 적으로 규정하고 재사회화를 고려하지 않은 과도한 형벌을 주는 것은 죄형법주의의 원칙에 어긋나므로 이에 상응하는 합리적인 형벌과 법정형 체계가 구성되어야 할 필요가 있다.

이에 따라 본 논문에서는 자유형을 중심으로 형법총칙상 형벌체계의 문제점 및 각칙상 법정형의 문제를 검토하고 합리적인 법정형의 개정 방향에 대해 논하고자 한다. 먼저 논문에서는 형법총칙상 자유형 형벌제도에 대해 알아보고 현행 자유형 법정형 체계 현황과 문제점 고찰을 통해 자유형 법정형 설정의 기본원칙을 확립하고자 하였다. 그리고 그렇게 설정된 법정형의 기본방향과 정비방향을 바탕으로 다른 나라 형법과의 비교 ‧ 분석을 통하여 각칙 상의 주요 개별범죄들의 올바른 법정형을 제안하였다. 자유형 법정형 체계의 문제점을 바탕으로 앞으로의 개정 방향을 살펴보면 다음과 같다.

첫째, 모든 범죄에 있어 형법은 최후수단이어야 한다. 현재 중형주의의 방향으로 가고 있는 형사입법은 지양되어야 한다. 단순한 중형주의 방향이 아니라 객관적이고 사회과학적인 접근과 분석을 통해 중장기적인 사회정책을 만들고 형벌의 확실성과 범죄예방이라는 형사정책적 관점에서 문제를 해결해 나가야 할 필요가 있다. 따라서 형사제재의 목적과 기능에 충실하여 중형주의로부터 탈피하고 엄격한 책임주의의 적용하여 포퓰리즘 형법의 지양하여야 할 것이다.

둘째, 이러한 법정형의 기본방향을 바탕으로 먼저 자유형 형벌체계의 개정이 이루어 져야 한다. 현재 구별실익이나 법정 효용성이 거의 없어 선고되지 않는 금고형과 구류형을 폐지하고 자유형의 단일화를 실시할 필요가 있다. 금고형과 징역형을 구분하는 것에 대해 파렴치범의 기준이 모호할 뿐만 아니라 헌법상 평등권에 위반될 수 있으며, 수형자에게 부과되는 작업은 건전한 사회복귀를 위한 기술을 습득하기 적합하다는 점에서 인권침해라고 보기 어렵기 때문이다. 구류형 또한 징역형과 금고형과 실질적인 차이가 거의 없으며 형벌의 큰 효과를 기대하기 어렵다. 또한 무엇보다도 2010년 형법개정의 유기징역 상한 규정의 재논의는 시급하다. 선고형량이 범죄에 얼마나 영향을 미치는 가에 대하여도 높은 형량이 재범방지나 범죄발생을 예방하지 못한다는 연구결과 역시 이미 많이 존재한다. 유기지역 상한 상향에 대한 논의는 오래전부터 있어왔으므로 이를 바탕으로 적정한 유기징역 상한에 대한 재논의가 필요하다.

셋째, 실질적인 범죄의 내용에 비하여 가중처벌규정이 과도하여 정당성과 효율성을 상실하고 있으므로 불필요한 가중처벌규정을 폐지하고 개정할 필요가 있다. 업무상 가중처벌 규정의 경우 일반범죄와 비교하여 가중의 정도가 너무 높거나 일관적이지 않은 측면이 있어 개선이 필요하다. 또한 존속범죄 가중규정들 역시 폐지되더라도 일반범죄에 대하여 존속을 이유로 얼마든지 가중처벌 할 수 있어 문제가 생가지 않는다. 존속범죄관련 규정들은 폐지하고 양형참작사유로써 고려하면 충분할 것이다. 더 나아가 상습범이나 누범에 대하여 형벌을 가중하는 것 역시 책임주의 원칙에 반한다고 볼 수 있으며 형법에서는 너무 과도한 형벌을 규정하고 있어 형벌가중의 불균형의 문제뿐만 아니라 헌법상의 평등, 비례 및 일사부재리의 원칙에 반한다. 형벌의 가중은 범죄의 습벽을 가지고 있는 범죄인을 효과적으로 교화 및 재사회화시키는 방법이 될 수 없다. 결합범의 문제 역시 결합법 규정의 남용과 규정 가중간의 불균형이 심각하다. 형법뿐만 아니라 여러 형사특별법에서 특별법상 가중처벌 형식으로 많은 결합범 규정들을 두고 있으나 결합되는 범죄행위가 너무 많아 해석의 곤란을 가중시키고 있다.

다섯째, 형사특별법의 장점인 유연성과 신속성이 오히려 형사특별법의 무분별한 제정을 초래하고 있다. 현재 제정된 대부분의 형사특별법은 사회적으로 크게 논란이 된 흉악범죄에 빠르게 대응하기 위해 충분한 논의를 거치지 않고 법정형만 과도하게 상향 조정한 경우가 많다. 형법전의 규정으로도 충분히 대처할 수 있음에도 불구하고 유사처벌조항을 중복하여 제정하고 있다는 것이다. 심지어 형법 조항과 동일한 구성요건을 가지고 있는 경우도 있다. 상징입법으로서의 효과만을 보고 중복규정을 양산할 것이 아니라 적발의 확실성을 통해 범죄가 반드시 처벌된다는 것을 보여주면서 범죄억제를 도모하는 것이 필요하다. 따라서 불필요한 조항은 삭제하고 필요한 조항은 형법으로의 흡수를 통한 형사특별법의 전반적인 개정이 필요하다.

여섯째, 선고형은 법정형 범위 내에서 치우치지 않고 정상분포를 이루는 것이 옳으나 실제로 법정형과 선고형의 차이가 과도한 경향이 있다. 특히, 법정형 상한 상향조정으로 인해 법정형의 범위가 과도하게 넓어짐에 따라 그 차이가 더욱 가중된 것으로 보인다. 이는 예측 가능성과 법적 안정성을 침해하여 사법부의 법적 신뢰도를 하락시킬 뿐만 아니라 양형에 대한 법관의 부담 및 양형의 불균형을 발생할 가능성을 증가시킨다. 또한 작량감경에 대한 구체적인 규정이 없어 법관의 재량을 지나치게 인정하게 되므로 이로 인해 작량감경이 자의적으로 운영되어 남용이나 악용이 될 수 있다는 문제가 있다. 양형의 공정성과 형평성 및 객관성을 위해서는 작량감경제도를 폐지하거나 구체적인 기준 등을 마련하여 그 적용을 엄격히 하는 개선이 이루어 져야 할 것이다.

일곱째, 이러한 연구를 바탕으로 형법각칙상 개별범죄들에 대한 법정형 조정을 제안해 보았다. 형법에서 정하고 있는 모든 범죄의 법정형을 정비하여 완성시키는 것은 실로 방대한 작업이 아닐 수 없다. 이 논문에서 모든 법조항에 대한 문제를 다 거론할 수는 없으므로 개인적 법익 중 재산에 대한 죄, 사회적 법익 중 방화죄, 국가적 법익 중 내란죄를 중심으로 살펴보았다. 우리나라의 법정형 연구에 있어 외국의 제도를 맹신하는 것은 옳지 않지만 법정형 정비에 있어 다른 나라들과의 비교법적 연구 또한 필요하다. 국제적으로 통용될 수 있는 기준을 갖춘 외국의 입법례는 우리나라의 형벌제도 개선과 법정형 정비를 위하여 참고하여야 할 좋은 자료이다. 형법제정 당시 영향을 많이 받았고 우리와 유사한 성문법체계를 지닌 국가들과의 법정형 비교는 비교법적 연구를 통해 의미 있는 결론을 얻기 위한 도움이 될 것이다. 본 논문에서는 독일, 오스트리아, 스위스뿐만 아니라 우리와 유사한 유교 문화권에 있는 일본, 중국과의 법정형을 비교 ž 검토함으로써 자유형을 중심으로 형법각칙 법정형을 새로이 제시해 보고자 한다.

자유주의 법치국가에서 법은 무엇보다 국민의 자유와 권리를 신장하여 더 인간답게 살 수 있도록 적극적으로 보살펴주는 역할을 해야 한다. 형벌의 목적은 응보 또는 위하뿐만이 아니라, 교화 및 개선에 상응하는 인도주의적 형벌을 통한 재사회화와 범죄 예방에 중심이 있다. 중벌은 범죄 예방에 효과적이지 않을 뿐만 아니라 과도한 처벌로 인해 형벌의 역기능 또한 악화시킨다는 단점이 있다. 범죄인에 대한 강력한 형벌과 일반인 또는 잠재적 범죄인에 대한 위하를 통해 범죄를 예방하는 것보다는 범죄자의 원인에 대한 분석을 통하여 교화와 재범방지를 위한 다른 차원에서의 접근이 필요하다. 우리 형법은 이러한 중형주의적 관점에서 벗어나 합리적인 형벌과 법정형 체계의 개정으로 나아가야 한다.